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제9회 변호사시험 공법 선택형 문 2 정답 ① — 영장주의에 관한 설명 중 옳지 않은 것은

글 팀캣 법무팀 · 정답 출처: 법무부 최종정답

제9회(2020년 시행) 변호사시험 공법 선택형 문 2의 법무부 확정 정답은 ①이다. 정답 선지 ①만 틀린(조건에 맞지 않는) 것이고, ② ③ ④ ⑤는 옳다.

문제

영장주의에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 헌법 제12조 제3항이 정한 영장주의는 수사기관이 강제처분을 함에 있어 중립적 기관인 법원의 허가를 얻어야 함을 의미하는 것 외에 법원에 의한 사후 통제까지 마련되어야 함을 의미한다. (정답)
② 형사재판에 계속 중인 사람에 대하여 법무부장관이 6개월 이내의 기간을 정하여 출국을 금지할 수 있다고 규정한 ｢출입국관리법｣ 조항은 영장주의에 위반되지 아니한다.
③ 체포영장을 발부받아 피의자를 체포하는 경우에 필요한 때에는 영장 없이 타인의 주거 등 내에서 피의자 수사를 할 수 있도록 한 ｢형사소송법｣ 조항은 별도로 영장을 발부받기 어려운 긴급한 사정이 있는지 여부를 구별하지 않고 피의자가 소재할 개연성만 소명되면 영장 없이 타인의 주거 등을 수색할 수 있도록 허용하고 있어 헌법 제16조의 영장주의에 위반된다.
④ 수사기관이 공사단체 등에 범죄수사에 관련된 사실을 조회하는 행위는 강제력이 개입되지 아니한 임의수사에 해당하므로, 이에 응하여 이루어진 국민건강보험공단의 개인정보제공행위에는 영장주의가 적용되지 않는다.
⑤ 통신사실 확인자료 제공요청은 수사 또는 내사의 대상이 된 가입자 등의 동의나 승낙을 얻지 않고도 공공기관이 아닌 전기통신사업자를 상대로 이루어지는 것으로 ｢통신비밀보호법｣이 정한 수사기관의 강제처분이므로 통신사실 확인자료 제공요청에는 헌법상 영장주의가 적용된다.

출처: 법무부, 「1회~12회 변호사시험 기출문제 및 선택형 최종정답입니다.」 — 공공누리 제1유형(출처표시). 지문은 원문을 글로 옮긴 것이라 줄바꿈·표 모양이 시험지와 다를 수 있다.

해설

AI 해설 · 자동 승인 · 사람 검수 전 — 확정 정답과 정오에 맞는지는 기계로 확인했지만 이유는 사람이 아직 보지 않았다. 틀린 곳은 앱의 틀린 곳 알리기로 알려 주면 관리자가 고치거나 내린다.

핵심 — 영장주의는 강제처분에 대한 법관의 사전 통제를 요구하지만, 모든 경우에 별도의 사후 법원 통제까지 요구하지는 않는다.

선지별

① 영장주의의 핵심은 강제처분 전에 중립적인 법관의 영장을 받도록 하여 사법적 사전 통제를 확보하는 데 있다. 영장주의가 법원의 별도 사후 통제까지 반드시 마련하도록 요구한다는 부분이 틀리다.
② 형사재판에 계속 중인 사람에 대한 출국금지는 출국을 제한하는 행정상 조치로서 신체를 구속하는 강제처분과 같지 않으므로, 법무부장관이 이를 명할 때 법관의 영장을 요구하지 않는다고 하여 영장주의에 위반되는 것은 아니다. 제시된 설명은 옳다.
③ 체포영장으로 피의자를 체포하는 경우라도, 피의자가 있을 개연성만으로 타인의 주거 등을 수색할 수 있게 하고 별도의 영장을 받기 어려운 긴급한 사정이 있는지를 따지지 않는 것은 주거 수색에 대한 법관의 사전 통제를 충분히 보장하지 못한다. 따라서 제시된 형사소송법 조항이 헌법 제16조의 영장주의에 위반된다는 설명은 옳다.
④ 수사기관의 사실조회 자체는 강제력을 행사하는 처분이 아니라 임의수사에 해당한다. 그 조회에 응한 국민건강보험공단의 개인정보 제공을 영장에 의한 강제처분으로 볼 수 없으므로 영장주의가 적용되지 않는다는 설명은 옳다.
⑤ 통신사실 확인자료 제공요청은 가입자 등의 동의 없이 전기통신사업자를 통해 자료를 확보하는 수사기관의 강제처분이다. 따라서 그 요청에는 헌법상 영장주의가 적용된다는 설명은 옳다.

근거: 대한민국헌법 제12조 제3항 · 대한민국헌법 제16조

지문이 인용한 조문 — 제9회 시험용 법전

아래는 제9회 시험 당시 시행 중이던 판(법전 수록 기준)의 문구다. 제9회 법전 수록 기준일을 함께 볼 것.

대한민국헌법 제12조

제12조
①모든 국민은 신체의 자유를 가진다. 누구든지 법률에 의하지 아니하고는 체포ㆍ구속ㆍ압수ㆍ수색 또는 심문을 받지 아니하며, 법률과 적법한 절차에 의하지 아니하고는 처벌ㆍ보안처분 또는 강제노역을 받지 아니한다.
②모든 국민은 고문을 받지 아니하며, 형사상 자기에게 불리한 진술을 강요당하지 아니한다.
③체포ㆍ구속ㆍ압수 또는 수색을 할 때에는 적법한 절차에 따라 검사의 신청에 의하여 법관이 발부한 영장을 제시하여야 한다. 다만, 현행범인인 경우와 장기 3년 이상의 형에 해당하는 죄를 범하고 도피 또는 증거인멸의 염려가 있을 때에는 사후에 영장을 청구할 수 있다.
④누구든지 체포 또는 구속을 당한 때에는 즉시 변호인의 조력을 받을 권리를 가진다. 다만, 형사피고인이 스스로 변호인을 구할 수 없을 때에는 법률이 정하는 바에 의하여 국가가 변호인을 붙인다.
⑤누구든지 체포 또는 구속의 이유와 변호인의 조력을 받을 권리가 있음을 고지받지 아니하고는 체포 또는 구속을 당하지 아니한다. 체포 또는 구속을 당한 자의 가족등 법률이 정하는 자에게는 그 이유와 일시ㆍ장소가 지체없이 통지되어야 한다.
⑥누구든지 체포 또는 구속을 당한 때에는 적부의 심사를 법원에 청구할 권리를 가진다.
⑦피고인의 자백이 고문ㆍ폭행ㆍ협박ㆍ구속의 부당한 장기화 또는 기망 기타의 방법에 의하여 자의로 진술된 것이 아니라고 인정될 때 또는 정식재판에 있어서 피고인의 자백이 그에게 불리한 유일한 증거일 때에는 이를 유죄의 증거로 삼거나 이를 이유로 처벌할 수 없다.

대한민국헌법 제16조

제16조 모든 국민은 주거의 자유를 침해받지 아니한다. 주거에 대한 압수나 수색을 할 때에는 검사의 신청에 의하여 법관이 발부한 영장을 제시하여야 한다.

같은 조문이 나온 다른 기출

제14회 공법 문 11 — 대한민국헌법 제12조
제8회 공법 문 5 — 대한민국헌법 제12조
제3회 공법 문 17 — 대한민국헌법 제12조
제8회 공법 문 2 — 대한민국헌법 제16조