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제5회 변호사시험 형사법 선택형 문 1 정답 ⑤ — 다음 사례에 관한 설명 중 옳지 않은 것은

글 팀캣 법무팀 · 정답 출처: 법무부 최종정답

제5회(2016년 시행) 변호사시험 형사법 선택형 문 1의 법무부 확정 정답은 ⑤이다. 정답 선지 ⑤만 틀린(조건에 맞지 않는) 것이고, ① ② ③ ④는 옳다.

문제

1. ① 보건복지부 고시의 실효를 법적 견해의 변경으로 인한 반성적 고려에 기인한 것으로 본다면 甲에게 재판시법을 적용해야 한다.
2. ② ｢형법｣ 제1조 제2항의 법률을 총체적 법률상태 내지 전체로서의 법률을 의미하는 것으로 본다면 보건복지부 고시의 실효는 법률의 변경에 해당한다.
3. ③ 보건복지부 고시의 실효를 ｢형법｣ 제1조 제2항의 법률의 변경으로 볼 수 없다면 甲은 식품위생법위반죄로 처벌되어야 한다.
4. ④ 보건복지부 고시의 실효가 영업시간제한 필요성의 감소와 단속과정에서의 부작용을 줄이기 위한 정책적 필요에 기인한 것으로 본다면 甲에게 행위시법을 적용해야 한다.
5. ⑤ 보건복지부 고시의 실효를 ｢형법｣ 제1조 제2항의 법률의 변경으로 본다면 甲에게 무죄를 선고해야 한다. (정답)

출처: 법무부, 「1회~12회 변호사시험 기출문제 및 선택형 최종정답입니다.」 — 공공누리 제1유형(출처표시). 지문은 원문을 글로 옮긴 것이라 줄바꿈·표 모양이 시험지와 다를 수 있다.

해설

AI 해설 · 자동 승인 · 사람 검수 전 — 확정 정답과 정오에 맞는지는 기계로 확인했지만 이유는 사람이 아직 보지 않았다. 틀린 곳은 앱의 틀린 곳 알리기로 알려 주면 관리자가 고치거나 내린다.

핵심 — 형법 제1조 제2항의 적용 여부는 고시 실효의 이유가 반성적 고려인지 정책적 필요인지에 따라 달라진다.

선지별

• ① 고시 실효를 종전 처벌이 부당하다는 반성적 고려에서 비롯된 법률상태의 변경으로 본다면, 형법 제1조 제2항에 따라 재판시법을 적용한다.
• ② 형법 제1조 제2항의 ‘법률’을 개별 법률 조문에 한정하지 않고 총체적 법률상태로 파악한다면, 법률 조항의 변경 없이 그 위임에 따른 영업시간 제한 고시가 실효된 경우도 법률의 변경에 포함될 수 있다.
• ③ 고시 실효를 형법 제1조 제2항의 법률 변경으로 볼 수 없다면, 행위 당시 유효했던 제한을 위반한 행위에는 행위시법이 적용된다. 따라서 이 경우에는 식품위생법위반죄로 처벌될 수 있다.
• ④ 영업시간 제한 해제가 제한 필요성의 감소와 단속 부작용 완화라는 정책적 필요에 따른 것이라면, 종전 행위의 가벌성을 없애려는 반성적 고려에 따른 법률 변경이 아니다. 그러므로 형법 제1조 제1항에 따라 행위시법을 적용한다.
• ⑤ 고시 실효를 형법 제1조 제2항의 법률 변경으로 보더라도, 그 효과가 곧바로 무죄 선고라고 단정할 수는 없다. 제1조 제2항은 신법에 의하도록 정할 뿐이며, 이 사안에서는 변경 후 범죄를 구성하지 않는 경우 재판시법을 적용하여 범죄 성립 여부를 판단해야 하므로 ‘무죄를 선고해야 한다’는 단정이 틀리다.

근거: 형법 제1조 제1항·제2항

지문이 인용한 조문 — 제5회 시험용 법전

아래는 제5회 시험 당시 시행 중이던 판(법전 수록 기준)의 문구다. 제5회 법전 수록 기준일을 함께 볼 것.

식품위생법 제30조

제30조 삭제 <2013.7.30>

형법 제1조

제1조(범죄의 성립과 처벌)

①범죄의 성립과 처벌은 행위 시의 법률에 의한다.

②범죄후 법률의 변경에 의하여 그 행위가 범죄를 구성하지 아니하거나 형이 구법보다 경한 때에는 신법에 의한다.

③재판확정후 법률의 변경에 의하여 그 행위가 범죄를 구성하지 아니하는 때에는 형의 집행을 면제한다.

제15회 법전(기준일 2025-11-03)에서는 이 조문의 문구가 달라졌다. 결론이 바뀌었는지는 확인하지 않았다 — 지금 법으로 공부한다면 아래 문구와 함께 볼 것.

같은 조문이 나온 다른 기출

• 제14회 형사법 문 24 — 형법 제1조
• 제12회 형사법 문 9 — 형법 제1조
• 제8회 형사법 문 2 — 형법 제1조
• 제4회 형사법 문 5 — 형법 제1조

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