제5회 변호사시험 형사법 선택형 문 7 정답 ④ — 피해자의 승낙에 관한 설명 중 옳은 것과 옳지 않은 것을 올바르게 조합한 것은

글 팀캣 법무팀 · 정답 출처: 법무부 최종정답

제5회(2016년 시행) 변호사시험 형사법 선택형 문 7의 법무부 확정 정답은 ④이다. 따라서 옳은 보기는 ㄱ, ㄴ, ㄹ이고, 틀린 보기는 ㄷ, ㅁ이다.

문제

피해자의 승낙(｢형법｣ 제24조)에 관한 설명 중 옳은 것(○)과 옳지 않은 것(×)을 올바르게 조합한 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

ㄱ.피해자의 승낙은 형사불법의 귀속에 관하여 피해자에게 처분권을 부여해 주는 규정으로서, 형법이론적으로 피해자 고려, 형법의 보충성 실현, 형법의 민사화 등의 의미를 갖는다.

ㄴ.13세 미만의 소녀가 자신에 대한 간음에 동의하였더라도 간음행위의 위법성이 조각되지 않는다.

ㄷ.피해자의 승낙에 의한 행위가 사회상규에 위배된 때에는 위법하다는 이른바 피해자의 승낙에 대한 ‘사회상규적·윤리적 한계에 의한 제약’은 판례에 의할 때 상해죄에 대하여만 인정된다.

ㄹ.의사의 불충분한 설명을 근거로 환자가 수술에 동의하였더라도 피해자 승낙으로 수술의 위법성이 조각되지 않는다.

ㅁ.승낙은 법익침해 후에 하여도 유효하며, 승낙한 이후에는 자유롭게 철회할 수 없다.

출처: 법무부, 「1회~12회 변호사시험 기출문제 및 선택형 최종정답입니다.」 — 공공누리 제1유형(출처표시). 지문은 원문을 글로 옮긴 것이라 줄바꿈·표 모양이 시험지와 다를 수 있다.

○× 표시형 문항이라 확정 정답 ④의 표시로 보기마다의 정오가 정해진다. 사람이나 AI 의 판단이 아니라 정답에서 기계로 읽은 것이다.

AI 해설 · 자동 승인 · 사람 검수 전 — 확정 정답과 정오에 맞는지는 기계로 확인했지만 이유는 사람이 아직 보지 않았다. 틀린 곳은 앱의 틀린 곳 알리기로 알려 주면 관리자가 고치거나 내린다.

핵심 — 피해자 승낙은 처분 가능한 법익에 관해 행위 전에 유효하게 이루어져야 하고, 법질서의 한계를 넘으면 위법성이 조각되지 않는다.

ㄱ. ○ 피해자의 승낙은 처분 가능한 법익에 관하여 피해자에게 법익침해를 허용할 권한을 인정하는 제도이다. 피해자 고려와 형법의 보충성, 형법의 민사화라는 형법이론적 의미를 가진다는 설명은 옳다.
ㄴ. ○ 13세 미만의 소녀가 간음에 동의했더라도 그 동의만으로 간음행위의 위법성이 조각되지는 않는다. 승낙이 있었다는 사실만으로 모든 법익침해가 적법해지는 것은 아니다.
ㄷ. × 피해자의 승낙에 사회상규·윤리적 한계가 있다는 취지는 상해죄에만 한정되지 않는다. 따라서 그 제약이 상해죄에 대하여만 인정된다는 단정이 틀렸다.
ㄹ. ○ 수술에 관한 설명이 불충분하여 환자가 충분한 정보를 바탕으로 동의했다고 볼 수 없다면, 그 동의는 유효한 피해자 승낙이 되지 않는다. 그러므로 승낙을 이유로 수술의 위법성이 조각되지 않는다.
ㅁ. × 승낙은 법익침해 행위가 이루어지기 전에 존재해야 하므로 침해 후에 한 승낙은 원칙적으로 위법성을 조각하지 않는다. 또한 승낙은 행위 전에 철회할 수 있으므로 철회할 수 없다는 부분도 틀렸다.

① ㄱ·ㄴ·ㄷ·ㅁ의 정오는 맞지만, ㄹ을 ×로 본 것이 틀렸다. 의사의 설명이 불충분하여 환자의 동의가 유효한 승낙으로 인정되지 않는 경우에는 수술의 위법성이 승낙으로 조각되지 않는다.
② ㄱ·ㄹ은 ○, ㄷ·ㅁ은 ×로 본 점은 맞지만 ㄴ을 ×로 본 것이 틀렸다. 13세 미만 소녀의 동의만으로는 간음행위의 위법성이 조각되지 않는다.
③ ㄴ·ㄹ은 ○, ㅁ은 ×로 본 점은 맞지만 ㄱ과 ㄷ의 정오가 뒤바뀌었다. ㄱ은 피해자 승낙의 형법이론적 의미를 설명한 옳은 진술이고, ㄷ은 사회상규적·윤리적 한계가 상해죄에만 인정된다고 한 점에서 틀리다.
④ ㄱ·ㄴ·ㄹ은 옳고 ㄷ·ㅁ은 옳지 않다는 정오를 정확히 조합했다. 따라서 이 문항의 정답이다.
⑤ ㄱ·ㄷ·ㅁ의 정오를 맞게 보았지만 ㄴ과 ㄹ을 잘못 판단했다. 13세 미만의 간음 동의는 위법성을 조각하지 않고, 의사의 설명이 불충분한 경우에도 환자의 동의만으로 수술의 위법성이 조각되는 것은 아니다.

근거: 형법 제24조(피해자의 승낙)

아래는 제5회 시험 당시 시행 중이던 판(법전 수록 기준)의 문구다. 제5회 법전 수록 기준일을 함께 볼 것.

제24조(피해자의 승낙) 처분할 수 있는 자의 승낙에 의하여 그 법익을 훼손한 행위는 법률에 특별한 규정이 없는 한 벌하지 아니한다.