제10회 변호사시험 형사법 선택형 문 1 정답 ④ — 피해자의 승낙에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은

글 팀캣 법무팀 · 정답 출처: 법무부 최종정답

제10회(2021년 시행) 변호사시험 형사법 선택형 문 1의 법무부 확정 정답은 ④이다. 따라서 옳은 보기는 ㄴ, ㄹ이고, 틀린 보기는 ㄱ, ㄷ이다.

문제

피해자의 승낙에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

ㄱ.피해자의 승낙이 객관적으로 존재하는데도 불구하고 행위자가 이를 알지 못하고 행위한 경우에는 위법성조각사유의 전제사실의 착오가 되어 위법성이 조각되지 않는다.

ㄴ.개인적 법익을 훼손하는 경우에 ｢형법｣ 제24조의 피해자의 승낙에 의해 위법성이 조각되려면 그 승낙이 법률상 이를 처분할 수 있는 사람의 승낙이어야 할 뿐 아니라 윤리적, 도덕적으로 사회상규에 반하지 않아야 할 것이라는 요건도 충족되어야 한다.

ㄷ.의사의 진단상 과오로 인해 당연히 설명받았을 내용을 설명받지 못한 경우라도 피해자로부터 수술 승낙을 받은 이상 그 승낙은 수술의 위법성을 조각할 유효한 승낙이라고 볼 수 있다.

ㄹ.묵시적 승낙이 있는 경우에도 피해자의 승낙에 의해 위법성이 조각될 수 있다.

출처: 법무부, 「1회~12회 변호사시험 기출문제 및 선택형 최종정답입니다.」 — 공공누리 제1유형(출처표시). 지문은 원문을 글로 옮긴 것이라 줄바꿈·표 모양이 시험지와 다를 수 있다.

조합형 문항이라 확정 정답 ④에 든 보기와 빠진 보기로 보기마다의 정오가 정해진다. 사람이나 AI 의 판단이 아니라 정답에서 기계로 읽은 것이다.

AI 해설 · 자동 승인 · 사람 검수 전 — 확정 정답과 정오에 맞는지는 기계로 확인했지만 이유는 사람이 아직 보지 않았다. 틀린 곳은 앱의 틀린 곳 알리기로 알려 주면 관리자가 고치거나 내린다.

핵심 — 피해자의 승낙은 처분권자의 유효한 승낙이어야 하며, 묵시적 승낙도 가능하지만 사회상규에 반하면 위법성이 조각되지 않는다.

ㄱ. × 승낙이 객관적으로 존재하는데 행위자가 이를 알지 못했다는 것은 승낙이라는 사실을 잘못 인식한 경우가 아니다. 따라서 이를 위법성조각사유의 전제사실의 착오라고 한 설명은 맞지 않는다.
ㄴ. ○ 형법 제24조는 법익을 처분할 수 있는 자의 승낙을 요구한다. 개인적 법익에 대한 승낙이라도 그 내용이나 목적이 윤리적·도덕적으로 사회상규에 반하는 경우에는 위법성이 조각되지 않는다.
ㄷ. × 의사가 당연히 설명해야 할 내용을 설명하지 않아 환자가 이를 알지 못한 채 수술에 동의했다면, 동의했다는 사실만으로 유효한 승낙이라고 단정할 수 없다. 설명의무 위반으로 환자의 자기결정권이 침해될 수 있으므로 수술의 위법성이 조각된다고 볼 수 없다.
ㄹ. ○ 피해자의 승낙은 반드시 명시적으로 표시되어야 하는 것은 아니다. 구체적인 사정에 비추어 피해자의 의사가 묵시적으로 인정되는 경우에도 승낙에 의한 위법성 조각이 가능하다.

① ㄱ은 틀리고 ㄴ은 옳으므로 이 조합은 정답이 아니다. ㄱ은 승낙이 객관적으로 존재하지만 행위자가 이를 알지 못한 경우를 ‘위법성조각사유의 전제사실의 착오’라고 본 점이 틀렸다.
② ㄱ과 ㄷ이 모두 틀린 진술이므로 옳은 것만 고른 조합이 아니다. ㄷ은 당연히 설명받았어야 할 사항을 설명받지 못했다면, 수술에 동의했다는 사정만으로 그 승낙이 유효하다고 볼 수 없다는 점에서 틀렸다.
③ ㄴ은 옳지만 ㄷ은 틀리므로 이 조합은 정답이 아니다. 처분권자의 승낙이라도 사회상규에 반하지 않아야 하고, 설명의무를 다하지 않은 경우 수술 승낙의 유효성을 수술 동의 사실만으로 인정할 수는 없다.
④ ㄴ과 ㄹ은 모두 옳다. 승낙은 처분할 수 있는 사람의 것이어야 하고 사회상규에 반하지 않아야 하며, 승낙은 명시적일 필요 없이 묵시적으로도 표시될 수 있다.
⑤ ㄴ과 ㄹ은 옳지만 ㄷ은 틀리므로 이 조합은 정답이 아니다. ㄷ은 의료행위에 대한 승낙의 유효성을 판단할 때 환자가 당연히 설명받았어야 할 내용을 알지 못한 사정을 무시했다.

근거: 형법 제24조(피해자의 승낙)

아래는 제10회 시험 당시 시행 중이던 판(법전 수록 기준)의 문구다. 제10회 법전 수록 기준일을 함께 볼 것.

제24조(피해자의 승낙) 처분할 수 있는 자의 승낙에 의하여 그 법익을 훼손한 행위는 법률에 특별한 규정이 없는 한 벌하지 아니한다.