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제8회 변호사시험 공법 선택형 문 22 정답 ④ — 행정입법에 대한 사법적 통제에 관한 설명 중 옳지 않은 것은

글 팀캣 법무팀 · 정답 출처: 법무부 최종정답

제8회(2019년 시행) 변호사시험 공법 선택형 문 22의 법무부 확정 정답은 ④이다. 정답 선지 ④만 틀린(조건에 맞지 않는) 것이고, ① ② ③ ⑤는 옳다.

문제

행정입법에 대한 사법적 통제에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 헌법 제107조 제2항에 규정된 ‘명령·규칙’은 지방자치단체의 조례와 규칙을 모두 포함한다.
② 조례가 집행행위의 개입 없이도 그 자체로서 직접 국민의 구체적인 권리의무나 법적 이익에 영향을 미치는 등의 법률상 효과를 발생하는 경우 그 조례는 항고소송의 대상이 된다.
③ 행정규칙이 법령의 규정에 의하여 행정관청에 법령의 구체적 내용을 보충할 권한을 부여한 경우나, 재량권행사의 준칙인 규칙이 그 정한 바에 따라 되풀이 시행되어 행정관행이 형성되어 행정기관이 그 상대방에 대한 관계에서 그 규칙에 따라야 할 자기구속을 당하게 되는 경우에는 헌법소원의 대상이 될 수도 있다.
④ 행정청이 법률의 시행에 필요한 행정입법을 하지 아니하여 법률이 시행되지 못하게 하는 것은 행정입법을 통해 구체화되는 권리를 개별적·구체적으로 향유할 개인의 권리를 침해하므로 항고소송의 대상이 된다. (정답)
⑤ 행정소송에 대한 대법원판결에 의하여 명령·규칙이 헌법 또는 법률에 위반된다는 것이 확정된 경우에는 대법원은 지체없이 그 사유를 행정안전부장관에게 통보하여야 한다.

출처: 법무부, 「1회~12회 변호사시험 기출문제 및 선택형 최종정답입니다.」 — 공공누리 제1유형(출처표시). 지문은 원문을 글로 옮긴 것이라 줄바꿈·표 모양이 시험지와 다를 수 있다.

해설

AI 해설 · 자동 승인 · 사람 검수 전 — 확정 정답과 정오에 맞는지는 기계로 확인했지만 이유는 사람이 아직 보지 않았다. 틀린 곳은 앱의 틀린 곳 알리기로 알려 주면 관리자가 고치거나 내린다.

핵심 — 행정입법의 사법적 통제에서는 조례의 처분성, 행정규칙의 헌법소원 대상성, 행정입법 부작위의 항고소송 대상성 및 위헌·위법 결정의 통보 상대방을 구별해야 한다.

선지별

① 헌법 제107조 제2항의 ‘명령·규칙’에는 지방자치단체의 조례와 규칙도 포함된다. 따라서 조례·규칙이 재판의 전제가 된 경우 법원이 그 위헌·위법 여부를 심사할 수 있다.
② 조례가 별도의 집행행위 없이 직접 국민의 구체적인 권리·의무나 법적 이익에 영향을 주는 법률효과를 발생시키면 항고소송의 대상인 처분이 된다. 제시된 대법원 판례의 법리와도 부합한다.
③ 행정규칙은 원칙적으로 내부적 규범이지만, 법령의 구체적 내용을 보충하도록 위임받은 경우 또는 재량준칙이 반복 적용되어 행정관행과 행정청의 자기구속이 형성된 경우에는 기본권 침해와 직접성 등 요건을 갖추어 헌법소원의 대상이 될 수 있다.
④ 행정청이 행정입법을 하지 않은 부작위가 법률상 의무 위반이나 권리 침해를 일으킬 수는 있지만, 그 부작위 자체가 항고소송의 대상인 처분에 해당한다고 볼 수는 없다. 항고소송 대상이라고 단정한 점이 틀렸다.
⑤ 명령·규칙이 헌법이나 법률에 위반된다는 대법원판결이 확정되면 그 사유를 통보하도록 한 진술이다. 다만 통보 상대방은 행정안전부장관이 아니라 법제처장이라는 점에 유의해야 한다.

근거: 대한민국헌법 제107조 제2항

지문이 인용한 조문 — 제8회 시험용 법전

아래는 제8회 시험 당시 시행 중이던 판(법전 수록 기준)의 문구다. 제8회 법전 수록 기준일을 함께 볼 것.

대한민국헌법 제107조

제107조
①법률이 헌법에 위반되는 여부가 재판의 전제가 된 경우에는 법원은 헌법재판소에 제청하여 그 심판에 의하여 재판한다.
②명령ㆍ규칙 또는 처분이 헌법이나 법률에 위반되는 여부가 재판의 전제가 된 경우에는 대법원은 이를 최종적으로 심사할 권한을 가진다.
③재판의 전심절차로서 행정심판을 할 수 있다. 행정심판의 절차는 법률로 정하되, 사법절차가 준용되어야 한다.

같은 조문이 나온 다른 기출

제15회 공법 문 4 — 대한민국헌법 제107조
제1회 공법 문 2 — 대한민국헌법 제107조
제1회 공법 문 14 — 대한민국헌법 제107조