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제1회 변호사시험 공법 선택형 문 2 정답 ⑤ — 대법원과 헌법재판소의 관할에 관한 설명 중 옳지 않은 것은

글 팀캣 법무팀 · 정답 출처: 법무부 최종정답

제1회(2012년 시행) 변호사시험 공법 선택형 문 2의 법무부 확정 정답은 ⑤이다. 정답 선지 ⑤만 틀린(조건에 맞지 않는) 것이고, ① ② ③ ④는 옳다.

문제

1. ① 헌법재판소법 제68조 제1항은 법원의 재판을 헌법소원의 대상에서 제외하고 있으나, 법원이 헌법재판소가 위헌으로 결정하여 그 효력을 전부 또는 일부 상실한 법률을 적용함으로써 국민의 기본권을 침해한 재판의 경우에도 헌법소원이 허용되지 않는 것이라고 동 조항을 해석한다면 그러한 한도 내에서 헌법에 위반된다.
2. ② 헌법재판소는, 헌법 제107조 제2항에 따른 대법원의 명령·규칙에 대한 최종심사권은 구체적인 소송 사건에서 명령·규칙의 위헌 여부가 재판의 전제가 되었을 경우 대법원이 최종적으로 심사할 수 있다는 것을 의미하고, 명령·규칙 그 자체에 의하여 직접 기본권이 침해된 경우에는 헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 헌법소원심판을 청구하는 것이 허용된다고 판시하였다.
3. ③ 헌법재판소는, 행정처분의 취소를 구하는 행정소송을 제기하였으나 그 기각의 판결이 확정된 경우 당해 행정처분 자체의 위헌성을 주장하면서 그 취소를 구하는 헌법소원심판청구는 당해 법원의 재판이 예외적으로 헌법소원심판의 대상이 되어 그 재판 자체가 취소되는 경우를 제외하고는 허용되지 아니한다고 판시하였다.
4. ④ 대법원은, 유신헌법에 근거한 긴급조치는 사전적으로는 물론 사후적으로도 국회의 동의 내지 승인 등을 얻도록 하는 조치가 취하여진 바가 없어 국회의 입법권 행사라는 실질을 전혀 가지지 못한 것이기 때문에 헌법재판소의 위헌심판대상이 되는 ‘법률’에 해당한다고 할 수 없고, 따라서 그 위헌 여부에 대한 심사권은 최종적으로 대법원에 속한다고 판시하였다.
5. ⑤ 헌법재판소는, 대법원이 사법권의 독립을 위하여 규칙제정권을 가지므로 헌법재판소가 대법원규칙에 대하여 그 위헌 여부를 심사할 수 없다고 판시하였다. (정답)

출처: 법무부, 「1회~12회 변호사시험 기출문제 및 선택형 최종정답입니다.」 — 공공누리 제1유형(출처표시). 지문은 원문을 글로 옮긴 것이라 줄바꿈·표 모양이 시험지와 다를 수 있다.

해설

AI 해설 · 자동 승인 · 사람 검수 전 — 확정 정답과 정오에 맞는지는 기계로 확인했지만 이유는 사람이 아직 보지 않았다. 틀린 곳은 앱의 틀린 곳 알리기로 알려 주면 관리자가 고치거나 내린다.

핵심 — 재판소원은 원칙적으로 금지되지만, 예외적으로 위헌결정된 법률을 적용한 재판은 대상이 되며 대법원규칙도 헌법소원 심사의 대상이 될 수 있다.

선지별

• ① 헌법재판소법 제68조 제1항의 ‘법원의 재판 제외’는 헌법재판소가 위헌으로 결정한 법률을 법원이 적용하여 기본권을 침해한 경우까지 재판소원에서 제외하는 것으로 해석할 수 없다. 그와 같은 해석은 해당 범위에서 헌법에 위반된다는 취지이므로 옳다.
• ② 헌법 제107조 제2항의 대법원 심사권은 명령·규칙의 위헌 여부가 구체적인 재판의 전제가 된 경우의 최종심사권을 뜻한다. 명령·규칙 자체가 직접 기본권을 침해하는 경우에는 헌법재판소법 제68조 제1항에 따른 헌법소원이 허용될 수 있으므로 옳다.
• ③ 행정처분의 취소를 구한 행정소송에서 청구가 기각되어 판결이 확정되었다면, 그 처분의 위헌성을 내세워 처분 자체를 대상으로 헌법소원을 청구할 수는 없다. 예외적으로 재판 자체가 헌법소원의 대상이 되어 취소되는 경우를 제외한다는 설명은 옳다.
• ④ 대법원은 유신헌법상 긴급조치가 국회의 입법권 행사라는 실질을 갖지 않아 헌법재판소법상 위헌심판의 대상인 ‘법률’에 해당하지 않는다고 보았고, 그 위헌 여부 심사권은 대법원에 속한다고 판시하였다. 따라서 이 선지는 옳다.
• ⑤ 대법원의 규칙제정권과 사법권 독립만으로 대법원규칙이 헌법재판소의 심사에서 면제되는 것은 아니다. 대법원규칙 자체가 직접 기본권을 침해하면 헌법소원심판의 대상이 될 수 있으므로, 헌법재판소가 위헌 여부를 심사할 수 없다는 이 선지는 틀리다.

근거: 대한민국헌법 제107조 제1항·제2항 · 헌법재판소법 제68조 제1항 · 대법원 2010. 12. 16. 선고 2010도5986 전원합의체 판결

지문이 인용한 조문 — 제1회 시험용 법전

아래는 제1회 시험 당시 시행 중이던 판(법전 수록 기준)의 문구다. 제1회 법전 수록 기준일을 함께 볼 것.

헌법재판소법 제68조

제68조(청구 사유)

① 공권력의 행사 또는 불행사(不行使)로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자는 법원의 재판을 제외하고는 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구할 수 있다. 다만, 다른 법률에 구제절차가 있는 경우에는 그 절차를 모두 거친 후에 청구할 수 있다.

② 제41조제1항에 따른 법률의 위헌 여부 심판의 제청신청이 기각된 때에는 그 신청을 한 당사자는 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구할 수 있다. 이 경우 그 당사자는 당해 사건의 소송절차에서 동일한 사유를 이유로 다시 위헌 여부 심판의 제청을 신청할 수 없다.

대한민국헌법 제107조

제107조

①법률이 헌법에 위반되는 여부가 재판의 전제가 된 경우에는 법원은 헌법재판소에 제청하여 그 심판에 의하여 재판한다.

②명령ㆍ규칙 또는 처분이 헌법이나 법률에 위반되는 여부가 재판의 전제가 된 경우에는 대법원은 이를 최종적으로 심사할 권한을 가진다.

③재판의 전심절차로서 행정심판을 할 수 있다. 행정심판의 절차는 법률로 정하되, 사법절차가 준용되어야 한다.

같은 조문이 나온 다른 기출

• 제15회 공법 문 7 — 헌법재판소법 제68조
• 제15회 공법 문 10 — 헌법재판소법 제68조
• 제15회 공법 문 11 — 헌법재판소법 제68조
• 제15회 공법 문 20 — 헌법재판소법 제68조
• 제14회 공법 문 6 — 헌법재판소법 제68조
• 제12회 공법 문 2 — 헌법재판소법 제68조
• 제12회 공법 문 5 — 헌법재판소법 제68조
• 제12회 공법 문 7 — 헌법재판소법 제68조
• 제12회 공법 문 10 — 헌법재판소법 제68조
• 제11회 공법 문 9 — 헌법재판소법 제68조
• 제11회 공법 문 17 — 헌법재판소법 제68조
• 제11회 공법 문 18 — 헌법재판소법 제68조

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