제10회 변호사시험 형사법 선택형 문 29 정답 ④ — 위법수집증거배제법칙에 관한 설명 중 옳은 것과 옳지 않은 것을 올바르게 조합한 것은

글 팀캣 법무팀 · 정답 출처: 법무부 최종정답

제10회(2021년 시행) 변호사시험 형사법 선택형 문 29의 법무부 확정 정답은 ④이다. 따라서 옳은 보기는 ㄱ, ㄹ이고, 틀린 보기는 ㄴ, ㄷ이다.

문제

위법수집증거배제법칙에 관한 설명 중 옳은 것(○)과 옳지 않은 것(×)을 올바르게 조합한 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

ㄱ.위법한 체포 상태에서 음주측정요구가 이루어진 경우, 음주측정요구를 위한 위법한 체포와 그에 이은 음주측정요구는 주취운전이라는 범죄행위에 대한 증거 수집을 위하여 연속하여 이루어진 것으로서 그 일련의 과정을 전체적으로 보아 위법한 음주측정요구가 있었던 것으로 볼 수 밖에 없다.

ㄴ.법관이 압수·수색영장을 발부하면서 ‘압수할 물건’을 특정하기 위하여 기재한 문언은 이를 엄격하게 해석하여야 하므로, 압수·수색영장의 범죄사실과 기본적 사실관계가 동일한 범행 또는 동종·유사의 범행과 관련된다고 의심할만한 상당한 이유가 있는 물건까지 압수하였다면 위법한 압수에 해당한다.

ㄷ.3인 간의 대화에 있어서 그중 한 사람이 그 대화를 녹음하는 경우에 다른 두 사람의 발언은 그 녹음자에 대한 관계에서 ‘타인 간의 대화’라고 할 수 있으므로, 이와 같은 녹음행위는 ｢통신비밀보호법｣ 제3조 제1항에 위배된다.

ㄹ.음주운전과 관련한 도로교통법위반죄의 범죄수사를 위하여 미성년자인 피의자의 혈액 채취가 필요한 경우에도 피의자에게 의사능력이 있다면 피의자 본인만이 혈액 채취에 관한 유효한 동의를 할 수 있고, 피의자에게 의사능력이 없는 경우에도 명문의 규정이 없는 이상 법정대리인이 피의자를 대리하여 동의할 수는 없다.

① ㄱ(○), ㄴ(○), ㄷ(○), ㄹ(×)
② ㄱ(○), ㄴ(○), ㄷ(×), ㄹ(○)
③ ㄱ(○), ㄴ(×), ㄷ(○), ㄹ(○)
④ ㄱ(○), ㄴ(×), ㄷ(×), ㄹ(○) (정답)
⑤ ㄱ(×), ㄴ(×), ㄷ(×), ㄹ(×)

출처: 법무부, 「1회~12회 변호사시험 기출문제 및 선택형 최종정답입니다.」 — 공공누리 제1유형(출처표시). 지문은 원문을 글로 옮긴 것이라 줄바꿈·표 모양이 시험지와 다를 수 있다.

정답에서 읽히는 보기별 정오

○× 표시형 문항이라 확정 정답 ④의 표시로 보기마다의 정오가 정해진다. 사람이나 AI 의 판단이 아니라 정답에서 기계로 읽은 것이다.

보기	정오
ㄱ	○ 옳다
ㄴ	× 틀리다
ㄷ	× 틀리다
ㄹ	○ 옳다

해설

AI 해설 · 자동 승인 · 사람 검수 전 — 확정 정답과 정오에 맞는지는 기계로 확인했지만 이유는 사람이 아직 보지 않았다. 틀린 곳은 앱의 틀린 곳 알리기로 알려 주면 관리자가 고치거나 내린다.

핵심 — 위법수집증거배제와 관련하여 위법한 체포에 이은 음주측정, 영장상 압수대상물의 범위, 대화 참여자의 녹음, 미성년자의 혈액채취 동의를 구별한다.

보기별

ㄱ. ○ 음주측정을 위한 위법한 체포와 그에 이은 측정요구는 주취운전 증거 수집을 위해 연속하여 이루어진 절차이므로 개별적으로 나누어 평가하지 않고 전체적으로 위법한 측정요구로 본다. 그 요구에 불응한 행위를 음주측정거부죄로 처벌할 수 없다.
ㄴ. × 영장에 기재된 압수대상물은 엄격히 해석해야 한다는 전제는 맞지만, 그로부터 기본적 사실관계가 동일하거나 동종·유사 범행과 관련된 물건까지 압수하면 곧 위법하다는 결론이 당연히 도출되지는 않는다. 따라서 그러한 물건의 압수를 일률적으로 위법하다고 단정한 부분이 틀리다.
ㄷ. × 3인 대화에서 대화 참여자 중 한 사람이 녹음하면 다른 두 사람의 발언은 녹음자에 대한 관계에서 ‘타인 간의 대화’가 아니다. 따라서 그 녹음이 통신비밀보호법 제3조 제1항에 위배된다는 설명은 틀리다.
ㄹ. ○ 의사능력이 있는 미성년자는 본인이 혈액채취에 유효하게 동의할 수 있다. 반면 의사능력이 없는 경우에도 명문의 근거 없이 법정대리인이 피의자를 대리하여 동의할 수는 없다는 취지이므로 옳다.

선지별

① ㄴ은 틀리고 ㄷ은 옳으므로 이 조합은 옳지 않다. 영장에 적힌 ‘압수할 물건’은 엄격하게 해석해야 하지만, ㄴ처럼 기본적 사실관계가 동일하거나 동종·유사 범행과 관련된 물건까지 압수하면 언제나 위법하다고 단정할 수는 없다.
② ㄴ은 틀리고 ㄷ은 틀리므로 이 조합은 옳지 않다. 대화 참여자 한 사람이 녹음하는 경우는 그 사람에 대한 ‘타인 간의 대화’ 녹음이 아니므로 통신비밀보호법 제3조 제1항에 위배되지 않는다.
③ ㄴ과 ㄷ이 모두 틀리므로 이 조합은 옳지 않다. ㄴ은 영장상 압수대상물의 범위를 지나치게 단정하고, ㄷ은 대화 참여자의 녹음까지 금지되는 것으로 잘못 설명한다.
④ ㄱ은 옳고, ㄴ과 ㄷ은 틀리며, ㄹ은 옳다. 따라서 옳은 보기 ㄱ·ㄹ, 옳지 않은 보기 ㄴ·ㄷ의 조합으로 정답이다.
⑤ ㄱ과 ㄹ은 옳으므로 네 보기가 모두 틀렸다는 이 조합은 옳지 않다. 위법한 체포에 이은 음주측정요구는 전체적으로 위법하게 평가되고, 의사능력이 없는 미성년자의 혈액채취에 관하여 법정대리인이 명문 규정 없이 대리 동의할 수는 없다.

근거: 통신비밀보호법 제3조 제1항

지문이 인용한 조문 — 제10회 시험용 법전

아래는 제10회 시험 당시 시행 중이던 판(법전 수록 기준)의 문구다. 제10회 법전 수록 기준일을 함께 볼 것.

통신비밀보호법 제3조

제3조(통신 및 대화비밀의 보호)
①누구든지 이 법과 형사소송법 또는 군사법원법의 규정에 의하지 아니하고는 우편물의 검열ㆍ전기통신의 감청 또는 통신사실확인자료의 제공을 하거나 공개되지 아니한 타인간의 대화를 녹음 또는 청취하지 못한다. 다만, 다음 각호의 경우에는 당해 법률이 정하는 바에 의한다. <개정 2000.12.29, 2001.12.29, 2004.1.29, 2005.3.31, 2007.12.21, 2009.11.2>
1. 환부우편물등의 처리 : 우편법 제28조ㆍ제32조ㆍ제35조ㆍ제36조등의 규정에 의하여 폭발물등 우편금제품이 들어 있다고 의심되는 소포우편물(이와 유사한 郵便物을 포함한다) 을 개피하는 경우, 수취인에게 배달할 수 없거나 수취인이 수령을 거부한 우편물을 발송인에게 환부하는 경우, 발송인의 주소ㆍ성명이 누락된 우편물로서 수취인이 수취를 거부하여 환부하는 때에 그 주소ㆍ성명을 알기 위하여 개피하는 경우 또는 유가물이 든 환부불능우편물을 처리하는 경우
2. 수출입우편물에 대한 검사 : 관세법 제256조ㆍ제257조 등의 규정에 의한 신서외의 우편물에 대한 통관검사절차
3. 구속 또는 복역중인 사람에 대한 통신 : 형사소송법 제91조, 군사법원법 제131조, 「형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률」 제41조ㆍ제43조ㆍ제44조 및 「군에서의 형의 집행 및 군수용자의 처우에 관한 법률」 제42조ㆍ제44조 및 제45조에 따른 구속 또는 복역중인 사람에 대한 통신의 관리
4. 파산선고를 받은 자에 대한 통신 : 「채무자 회생 및 파산에 관한 법률」 제484조의 규정에 의하여 파산선고를 받은 자에게 보내온 통신을 파산관재인이 수령하는 경우
5. 혼신제거등을 위한 전파감시 : 전파법 제49조 내지 제51조의 규정에 의한 혼신제거등 전파질서유지를 위한 전파감시의 경우
②우편물의 검열 또는 전기통신의 감청(이하 "통신제한조치"라 한다)은 범죄수사 또는 국가안전보장을 위하여 보충적인 수단으로 이용되어야 하며, 국민의 통신비밀에 대한 침해가 최소한에 그치도록 노력하여야 한다. <신설 2001.12.29>
③누구든지 단말기기 고유번호를 제공하거나 제공받아서는 아니된다. 다만, 이동전화단말기 제조업체 또는 이동통신사업자가 단말기의 개통처리 및 수리 등 정당한 업무의 이행을 위하여 제공하거나 제공받는 경우에는 그러하지 아니하다. <신설 2004.1.29>

같은 조문이 나온 다른 기출

제6회 형사법 문 38 — 통신비밀보호법 제3조