제6회 변호사시험 형사법 선택형 문 38 정답 ② — 다음 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은

글 팀캣 법무팀 · 정답 출처: 법무부 최종정답

제6회(2017년 시행) 변호사시험 형사법 선택형 문 38의 법무부 확정 정답은 ②이다. 따라서 옳은 보기는 ㄱ, ㄴ, ㄹ이고, 틀린 보기는 ㄷ, ㅁ이다.

문제

다음 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

ㄱ. 전자우편이 송신되어 수신인이 이를 확인하는 등으로 이미 수신이 완료된 전기통신에 관하여 남아 있는 기록이나 내용을 열어보는 등의 행위는 ｢통신비밀보호법｣에서 규정하는 ‘전기통신의 감청’에 포함되지 않는다.

ㄴ. ｢통신비밀보호법｣ 제3조 제1항은 “공개되지 아니한 타인간의 대화를 녹음 또는 청취하지 못한다.”라고 규정하고 있는데, 3인 간의 대화에서 그 중 한 사람이 그 대화를 녹음 또는 청취하는 경우에 다른 두 사람의 발언은 그 녹음자 또는 청취자에 대한 관계에서 위 규정에서 말하는 ‘타인 간의 대화’라고 할 수 없다.

ㄷ. 수사기관이 구속수감되어 있던 甲으로부터 피고인의 마약류관리에관한법률위반(향정) 범행에 대한 진술을 듣고 추가적인 증거를 확보할 목적으로, 甲에게 그의 압수된 휴대전화를 제공하여 피고인과 통화하고 위 범행에 관한 통화 내용을 녹음하게 한 경우, 甲이 통화당사자가 되므로 그 녹음을 증거로 사용할 수 있다.

ㄹ. 경찰관이 노래방의 도우미 알선 영업단속 실적을 올리기 위하여 그에 대한 제보나 첩보가 없는데도 손님을 가장하고 들어가 도우미를 불러줄 것을 요구하였으나 한 차례 거절당한 후에 다시 찾아가 도우미를 불러 줄 것을 요구하여 도우미가 오자 단속하였다면 이는 위법한 함정수사에 해당한다.

ㅁ. 위법한 함정수사에 기하여 공소를 제기한 피고사건은 범죄로 되지 아니하므로 ｢형사소송법｣ 제325조의 규정에 따라 법원은 판결로써 무죄를 선고하여야 한다.

① ㄱ, ㄴ, ㄷ
② ㄱ, ㄴ, ㄹ (정답)
③ ㄱ, ㄷ, ㅁ
④ ㄴ, ㄹ, ㅁ
⑤ ㄷ, ㄹ, ㅁ

출처: 법무부, 「1회~12회 변호사시험 기출문제 및 선택형 최종정답입니다.」 — 공공누리 제1유형(출처표시). 지문은 원문을 글로 옮긴 것이라 줄바꿈·표 모양이 시험지와 다를 수 있다.

정답에서 읽히는 보기별 정오

조합형 문항이라 확정 정답 ②에 든 보기와 빠진 보기로 보기마다의 정오가 정해진다. 사람이나 AI 의 판단이 아니라 정답에서 기계로 읽은 것이다.

보기	정오
ㄱ	○ 옳다
ㄴ	○ 옳다
ㄷ	× 틀리다
ㄹ	○ 옳다
ㅁ	× 틀리다

해설

AI 해설 · 자동 승인 · 사람 검수 전 — 확정 정답과 정오에 맞는지는 기계로 확인했지만 이유는 사람이 아직 보지 않았다. 틀린 곳은 앱의 틀린 곳 알리기로 알려 주면 관리자가 고치거나 내린다.

핵심 — 위법한 함정수사는 공소기각 사유이고, 이미 수신된 통신의 사후 열람은 감청이 아니다.

보기별

ㄱ. ○ 통신비밀보호법상 감청은 전기통신이 송·수신되는 과정에서 이를 엿듣거나 지득하는 행위를 가리킵니다. 전자우편이 이미 수신 완료된 뒤 남아 있는 기록이나 내용을 열어보는 것은 감청에 포함되지 않습니다.
ㄴ. ○ 통신비밀보호법 제3조 제1항의 ‘타인 간의 대화’는 대화에 참여하지 않은 제3자가 엿듣거나 녹음하는 경우를 가리킵니다. 3인 대화에서 한 참여자가 녹음하면 다른 두 사람의 발언은 그 녹음자에 대한 관계에서 ‘타인 간의 대화’가 아닙니다.
ㄷ. × 수사기관이 추가 증거를 얻으려고 구속수감된 甲에게 휴대전화를 제공해 통화 내용을 녹음하게 한 것은 불법감청에 해당합니다. 甲이 통화당사자라는 사정만으로 녹음이 적법해지거나 증거능력이 인정되는 것은 아닙니다.
ㄹ. ○ 제보나 첩보가 없는데도 실적을 위해 경찰관이 손님으로 가장해 도우미를 요구하고, 한 차례 거절된 뒤 재차 요구해 단속한 경우에는 범의를 유발한 위법한 함정수사에 해당합니다.
ㅁ. × 위법한 함정수사에 기한 공소는 공소제기 절차가 위법한 경우로 보아 공소기각 대상입니다. 범죄가 되지 않는다는 이유로 형사소송법 제325조에 따라 무죄를 선고한다는 부분이 틀렸습니다.

선지별

① ㄱ과 ㄴ은 옳지만 ㄷ은 틀립니다. 수사기관이 통화당사자 한쪽인 甲을 이용해 통화 내용을 녹음하게 한 행위는 불법감청에 해당하므로, 그 녹음은 증거로 사용할 수 없습니다.
② ㄱ, ㄴ, ㄹ은 옳습니다. 이미 수신이 끝난 전자우편의 기록을 열람하는 것은 감청이 아니고, 대화 참여자의 녹음은 그 참여자에 대한 ‘타인 간의 대화’ 녹음이 아니며, 제시된 사정에서의 단속은 위법한 함정수사에 해당합니다.
③ ㄱ은 옳지만 ㄷ과 ㅁ은 틀립니다. ㄷ의 녹음은 불법감청으로 증거능력이 없고, 위법한 함정수사에 기한 공소는 범죄가 성립하지 않는다는 이유로 무죄를 선고할 사안이 아니라 공소기각 대상입니다.
④ ㄴ과 ㄹ은 옳지만 ㅁ은 틀립니다. 위법한 함정수사에 기한 공소는 형사소송법 제325조에 따라 무죄를 선고하는 것이 아니라 공소기각으로 처리합니다.
⑤ ㄹ은 옳지만 ㄷ과 ㅁ은 틀립니다. ㄷ의 녹음은 통화당사자 중 한 사람의 녹음이라는 이유만으로 적법해지지 않으며, ㅁ처럼 무죄를 선고하는 것도 아닙니다.

근거: 통신비밀보호법 제3조 제1항 · 형사소송법 제325조

지문이 인용한 조문 — 제6회 시험용 법전

아래는 제6회 시험 당시 시행 중이던 판(법전 수록 기준)의 문구다. 제6회 법전 수록 기준일을 함께 볼 것.

통신비밀보호법 제3조

제3조(통신 및 대화비밀의 보호)
①누구든지 이 법과 형사소송법 또는 군사법원법의 규정에 의하지 아니하고는 우편물의 검열ㆍ전기통신의 감청 또는 통신사실확인자료의 제공을 하거나 공개되지 아니한 타인간의 대화를 녹음 또는 청취하지 못한다. 다만, 다음 각호의 경우에는 당해 법률이 정하는 바에 의한다. <개정 2000.12.29, 2001.12.29, 2004.1.29, 2005.3.31, 2007.12.21, 2009.11.2>
1. 환부우편물등의 처리 : 우편법 제28조ㆍ제32조ㆍ제35조ㆍ제36조등의 규정에 의하여 폭발물등 우편금제품이 들어 있다고 의심되는 소포우편물(이와 유사한 郵便物을 포함한다) 을 개피하는 경우, 수취인에게 배달할 수 없거나 수취인이 수령을 거부한 우편물을 발송인에게 환부하는 경우, 발송인의 주소ㆍ성명이 누락된 우편물로서 수취인이 수취를 거부하여 환부하는 때에 그 주소ㆍ성명을 알기 위하여 개피하는 경우 또는 유가물이 든 환부불능우편물을 처리하는 경우
2. 수출입우편물에 대한 검사 : 관세법 제256조ㆍ제257조 등의 규정에 의한 신서외의 우편물에 대한 통관검사절차
3. 구속 또는 복역중인 사람에 대한 통신 : 형사소송법 제91조, 군사법원법 제131조, 「형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률」 제41조ㆍ제43조ㆍ제44조 및 「군에서의 형의 집행 및 군수용자의 처우에 관한 법률」 제42조ㆍ제44조 및 제45조에 따른 구속 또는 복역중인 사람에 대한 통신의 관리
4. 파산선고를 받은 자에 대한 통신 : 「채무자 회생 및 파산에 관한 법률」 제484조의 규정에 의하여 파산선고를 받은 자에게 보내온 통신을 파산관재인이 수령하는 경우
5. 혼신제거등을 위한 전파감시 : 전파법 제49조 내지 제51조의 규정에 의한 혼신제거등 전파질서유지를 위한 전파감시의 경우
②우편물의 검열 또는 전기통신의 감청(이하 "통신제한조치"라 한다)은 범죄수사 또는 국가안전보장을 위하여 보충적인 수단으로 이용되어야 하며, 국민의 통신비밀에 대한 침해가 최소한에 그치도록 노력하여야 한다. <신설 2001.12.29>
③누구든지 단말기기 고유번호를 제공하거나 제공받아서는 아니된다. 다만, 이동전화단말기 제조업체 또는 이동통신사업자가 단말기의 개통처리 및 수리 등 정당한 업무의 이행을 위하여 제공하거나 제공받는 경우에는 그러하지 아니하다. <신설 2004.1.29>

형사소송법 제325조

제325조(무죄의 판결) 피고사건이 범죄로 되지 아니하거나 범죄사실의 증명이 없는 때에는 판결로써 무죄를 선고하여야 한다.

같은 조문이 나온 다른 기출

제10회 형사법 문 29 — 통신비밀보호법 제3조
제14회 형사법 문 30 — 형사소송법 제325조
제3회 공법 문 15 — 형사소송법 제325조