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제5회 변호사시험 형사법 선택형 문 17 정답 ③ — 이에 관한 설명 중 옳지 않은 것은

글 팀캣 법무팀 · 정답 출처: 법무부 최종정답

제5회(2016년 시행) 변호사시험 형사법 선택형 문 17의 법무부 확정 정답은 ③이다. 정답 선지 ③만 틀린(조건에 맞지 않는) 것이고, ① ② ④ ⑤는 옳다.

문제

甲은 2015. 11. 3. 01:00경 건축자재 등을 훔칠 생각으로 乙과 함께 주택 신축공사 현장에 있는 컨테이너 박스 앞에서, 乙은 망을 보고 甲은 컨테이너 박스 앞에 놓여 있던 노루발못뽑이(일명 빠루)를 이용하여 컨테이너 박스의 출입문의 시정장치를 부순 혐의로 기소되었다. 甲은 제1심법정에서 乙이 시켜서 한 일이라고 자백하였으나, 제1심법원은 공소사실에는 ｢형법｣ 제331조 제2항(합동절도)의 특수절도미수죄만 포함되어 있음을 전제로, 乙의 존재에 대하여는 증거가 불충분하여 공소사실을 무죄로 판단하면서, 다만 공소사실에는 절도미수죄의 공소사실이 포함되어 있다는 이유로 동일한 공소사실범위 내에 있는 절도미수죄만을 유죄로 인정하였다. 이에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

  1. ① 乙의 존재가 인정되지 않는다면 甲의 행위는 ｢형법｣ 제331조 제1항(야간손괴침입절도)에 해당하므로 손괴행위시에 실행의 착수가 인정되어, 甲에게는 특수절도죄의 미수범이 성립한다.
  2. ② 만약 甲과 乙이 합동하여 주간에 타인의 아파트에 들어가 물건을 절취하면서 그 범행수단으로 주거침입을 한 경우에 그 주거침입행위는 별죄를 구성한다.
  3. ③ 만약 甲과 乙이 절도의 의사로 합동하여 주간에 아파트의 출입문 시정장치를 손괴하다가 발각되어 함께 체포되었다면, 甲, 乙에게는 ｢형법｣ 제331조 제2항(합동절도)의 특수절도미수죄가 성립한다. (정답)
  4. ④ 적법하게 수집된 범행에 사용된 노루발못뽑이와 손괴된 쇠창살의 모습이 촬영되어 수사보고서에 첨부된 현장 사진은 ｢형법｣ 제331조 제1항(야간손괴침입절도)의 죄에 관한 甲의 자백에 대한 보강증거로 인정될 수 있다.
  5. ⑤ 항소심에서 제1심 법원이 무죄로 판단한 특수절도미수죄를 파기하는 경우에 제1심 법원이 유죄로 인정한 절도미수죄도 파기되어야 한다.

출처: 법무부, 「1회~12회 변호사시험 기출문제 및 선택형 최종정답입니다.」 — 공공누리 제1유형(출처표시). 지문은 원문을 글로 옮긴 것이라 줄바꿈·표 모양이 시험지와 다를 수 있다.

해설

AI 해설 · 자동 승인 · 사람 검수 전 — 확정 정답과 정오에 맞는지는 기계로 확인했지만 이유는 사람이 아직 보지 않았다. 틀린 곳은 앱의 틀린 곳 알리기로 알려 주면 관리자가 고치거나 내린다.

핵심 — 절도 실행의 착수 시점은 야간손괴침입절도와 합동절도에서 다르며, 이 차이가 선지 ③의 오답 근거다.

선지별

근거: 형법 제25조(미수범), 제329조(절도), 제319조(주거침입·퇴거불응), 제331조(특수절도) · 형사소송법 제307조 제2항(증거재판주의), 제310조(불이익한 자백의 증거능력 제한)

지문이 인용한 조문 — 제5회 시험용 법전

아래는 제5회 시험 당시 시행 중이던 판(법전 수록 기준)의 문구다. 제5회 법전 수록 기준일을 함께 볼 것.

형법 제331조

제331조(특수절도)

①야간에 문호 또는 장벽 기타 건조물의 일부를 손괴하고 전조의 장소에 침입하여 타인의 재물을 절취한 자는 1년 이상 10년 이하의 징역에 처한다.

②흉기를 휴대하거나 2인 이상이 합동하여 타인의 재물을 절취한 자도 전항의 형과 같다.

제15회 법전(기준일 2025-11-03)에서는 이 조문의 문구가 달라졌다. 결론이 바뀌었는지는 확인하지 않았다 — 지금 법으로 공부한다면 아래 문구와 함께 볼 것.

제15회 법전 문구

제331조(특수절도)

① 야간에 문이나 담 그 밖의 건조물의 일부를 손괴하고 제330조의 장소에 침입하여 타인의 재물을 절취한 자는 1년 이상 10년 이하의 징역에 처한다.

② 흉기를 휴대하거나 2명 이상이 합동하여 타인의 재물을 절취한 자도 제1항의 형에 처한다.

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