제7회 변호사시험 민사법 선택형 문 18 정답 ③ — 이에 관한 설명 중 옳지 않은 것을 모두 고른 것은

글 팀캣 법무팀 · 정답 출처: 법무부 최종정답

제7회(2018년 시행) 변호사시험 민사법 선택형 문 18의 법무부 확정 정답은 ③이다. 따라서 옳은 보기는 ㄴ, ㅁ이고, 틀린 보기는 ㄱ, ㄷ, ㄹ이다.

문제

甲과 乙은 甲이 乙에게 건물을 신축해 주기로 하는 도급계약을 체결하면서 “甲이 완공기한을 어길 경우 乙에게 지체 1일당 예정 공사금액의 0.1%에 상당하는 지체상금을 지급한다.”라고 약정하였고, 위 약정을 위약벌로 볼 만한 특별한 사정이나 지체상금에 관한 다른 약정은 없었다. 이에 관한 설명 중 옳지 않은 것을 모두 고른 것은? (각 지문은 독립적이며, 다툼이 있는 경우 판례에 의함)

ㄱ.위 약정은 손해배상액의 예정으로 추정되고, ｢민법｣ 제398조에 의한 감액의 대상이 된다 할 것이나, 손해배상 예정액이 부당하게 과다하다고 하더라도 변론주의의 원칙상 법원은 이에 관한 당사자의 주장이 없으면 이를 감액할 수 없다.

ㄴ.乙이 위 약정에 기한 손해배상액을 청구하기 위하여는 甲이 위 약정을 어긴 사실만 증명하면 되고 손해의 발생이나 손해액을 증명할 필요가 없으며, 甲은 자신의 귀책사유가 없음을 주장·증명함으로써 손해배상 예정액의 지급책임을 면할 수 있다.

ㄷ.채무불이행으로 인한 손해배상은 통상의 손해를 그 한도로 함이 원칙이므로, 乙은 완공기한 위반으로 인하여 특별한 손해가 발생한 사실과 甲이 그 사정을 알았거나 알 수 있었다는 사실을 증명한다면, 이에 관한 특별한 약정이 없더라도 甲에게 위 약정에 기한 손해배상액을 초과한 금액을 청구할 수 있다.

ㄹ.위 약정에 따른 지체상금이 과다한지 여부는 지체상금률 그 자체가 과다한지 여부를 판단하여야 하고 지체상금률 자체는 과다하지 않은데 단순히 지체일수가 증가함에 따라 지체상금 총액이 증가했다고 해서 그 지체상금 총액을 기준으로 판단하여서는 아니된다.

ㅁ.乙은 위 약정에도 불구하고 위 도급계약에 따른 이행을 청구하거나 도급계약을 해제할 수 있다.

① ㄱ, ㄴ
② ㄴ, ㄷ
③ ㄱ, ㄷ, ㄹ (정답)
④ ㄴ, ㄷ, ㅁ
⑤ ㄱ, ㄷ, ㄹ, ㅁ

출처: 법무부, 「1회~12회 변호사시험 기출문제 및 선택형 최종정답입니다.」 — 공공누리 제1유형(출처표시). 지문은 원문을 글로 옮긴 것이라 줄바꿈·표 모양이 시험지와 다를 수 있다.

정답에서 읽히는 보기별 정오

조합형 문항이라 확정 정답 ③에 든 보기와 빠진 보기로 보기마다의 정오가 정해진다. 사람이나 AI 의 판단이 아니라 정답에서 기계로 읽은 것이다.

보기	정오
ㄱ	× 틀리다
ㄴ	○ 옳다
ㄷ	× 틀리다
ㄹ	× 틀리다
ㅁ	○ 옳다

해설

AI 해설 · 자동 승인 · 사람 검수 전 — 확정 정답과 정오에 맞는지는 기계로 확인했지만 이유는 사람이 아직 보지 않았다. 틀린 곳은 앱의 틀린 곳 알리기로 알려 주면 관리자가 고치거나 내린다.

핵심 — 지체상금은 특별한 사정이 없으면 손해배상액의 예정이며, 감액 여부는 총액을 기준으로 판단한다.

보기별

ㄱ. × 위약금은 손해배상액의 예정으로 추정되고, 예정액이 부당히 과다하면 민법 제398조 제2항에 따라 감액할 수 있다. 다만 감액은 당사자의 명시적 주장이 있어야만 가능한 것이 아니므로, 법원이 당사자의 주장 없이 감액할 수 없다는 부분이 틀렸다.
ㄴ. ○ 손해배상액의 예정은 손해의 발생이나 구체적인 손해액을 증명하지 않아도 약정된 요건에 따라 청구할 수 있다. 다만 채무불이행에 관하여 채무자에게 귀책사유가 없으면 손해배상책임을 부담하지 않으므로, 甲은 귀책사유 없음을 증명하여 책임을 면할 수 있다.
ㄷ. × 손해배상액을 예정한 경우 그 예정액은 원칙적으로 채무불이행 손해의 배상액을 정한 것이므로, 특별손해의 발생과 예견 가능성을 증명했다는 사정만으로 예정액을 초과하여 청구할 수는 없다. 초과 청구를 허용하는 별도의 약정 등 이 사안에 제시되지 않은 근거가 필요하다.
ㄹ. × 예정액의 과다 여부는 지체상금률만 따로 떼어 판단하는 것이 아니다. 지체기간에 따라 누적된 지체상금 총액과 계약의 내용·경위 등 여러 사정을 함께 고려하므로, 총액을 기준으로 판단해서는 안 된다는 부분이 틀렸다.
ㅁ. ○ 민법 제398조 제3항은 손해배상액의 예정이 이행청구나 계약해제에 영향을 미치지 않는다고 정한다. 따라서 乙은 예정 지체상금을 청구하는 것과 별도로 계약 이행을 청구하거나 계약을 해제할 수 있다.

선지별

① ㄱ은 틀린 보기이고 ㄴ은 옳은 보기이므로, 두 보기를 모두 옳지 않은 것으로 고른 이 조합은 정답이 아니다.
② ㄴ은 옳은 보기이고 ㄷ은 틀린 보기이므로, 두 보기를 모두 옳지 않은 것으로 고른 이 조합은 정답이 아니다.
③ ㄱ·ㄷ·ㄹ은 옳지 않은 보기이고, ㄴ·ㅁ은 옳은 보기이므로 옳지 않은 보기만 모두 고른 조합이다.
④ ㄴ과 ㅁ은 옳은 보기인데 포함하고, ㄷ만 옳지 않은 보기이므로 정답 조합이 아니다.
⑤ ㄱ·ㄷ·ㄹ은 옳지 않은 보기지만 ㅁ은 옳은 보기이므로, 옳지 않은 보기만 고른 조합이 아니다.

근거: 민법 제398조 제1항부터 제4항

지문이 인용한 조문 — 제7회 시험용 법전

아래는 제7회 시험 당시 시행 중이던 판(법전 수록 기준)의 문구다. 제7회 법전 수록 기준일을 함께 볼 것.

민법 제398조

제398조(배상액의 예정)
①당사자는 채무불이행에 관한 손해배상액을 예정할 수 있다.
②손해배상의 예정액이 부당히 과다한 경우에는 법원은 적당히 감액할 수 있다.
③손해배상액의 예정은 이행의 청구나 계약의 해제에 영향을 미치지 아니한다.
④위약금의 약정은 손해배상액의 예정으로 추정한다.
⑤당사자가 금전이 아닌 것으로써 손해의 배상에 충당할 것을 예정한 경우에도 전4항의 규정을 준용한다.

같은 조문이 나온 다른 기출

제15회 민사법 문 21 — 민법 제398조
제9회 민사법 문 16 — 민법 제398조