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제7회 변호사시험 공법 선택형 문 39 정답 ② — ｢행정소송법｣상 집행정지에 관한 설명 중 옳지 않은 것은

글 팀캣 법무팀 · 정답 출처: 법무부 최종정답

제7회(2018년 시행) 변호사시험 공법 선택형 문 39의 법무부 확정 정답은 ②이다. 정답 선지 ②만 틀린(조건에 맞지 않는) 것이고, ① ③ ④ ⑤는 옳다.

문제

1. ① 집행정지결정을 한 후 본안소송이 취하되어 소송이 계속하지 아니한 것으로 되면 집행정지결정은 당연히 그 효력이 소멸되는 것이고 이에 대한 별도의 취소조치가 필요한 것은 아니다.
2. ② 행정처분의 집행정지를 구하는 신청사건에서는 ｢행정소송법｣ 제23조에서 정한 요건의 존부만이 판단의 대상이 되므로 집행정지사건 자체에 의하여도 신청인의 본안청구가 적법한 것이어야 한다는 것을 집행정지의 요건에 포함시켜서는 아니 된다. (정답)
3. ③ ‘처분 등이나 그 집행 또는 절차의 속행으로 인하여 생길 회복하기 어려운 손해를 예방하기 위하여 긴급한 필요’가 있는지는 처분의 성질과 태양 및 내용, 처분 상대방이 입게 될 손해의 성질·내용 및 정도, 원상회복·금전배상의 방법 및 난이 등은 물론 본안청구의 승소가능성 정도 등을 종합적으로 고려하여 구체적·개별적으로 판단하여야 한다.
4. ④ 집행정지의 소극적 요건으로서 ‘공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려가 없을 것’이라고 할 때의 공공복리는 그 처분의 집행과 관련된 구체적·개별적인 공익을 말하고, 피신청인인 행정청이 공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려가 있다는 점을 주장·소명하여야 한다.
5. ⑤ 행정처분의 집행정지를 구하는 사건 자체에 의하여도 신청인의 본안청구가 이유 없음이 명백할 때에는 행정처분의 집행정지를 명할 수 없다.

출처: 법무부, 「1회~12회 변호사시험 기출문제 및 선택형 최종정답입니다.」 — 공공누리 제1유형(출처표시). 지문은 원문을 글로 옮긴 것이라 줄바꿈·표 모양이 시험지와 다를 수 있다.

해설

AI 해설 · 자동 승인 · 사람 검수 전 — 확정 정답과 정오에 맞는지는 기계로 확인했지만 이유는 사람이 아직 보지 않았다. 틀린 곳은 앱의 틀린 곳 알리기로 알려 주면 관리자가 고치거나 내린다.

핵심 — 집행정지는 본안청구의 적법성을 전제로 하며, 본안청구가 명백히 이유 없으면 허용되지 않는다.

선지별

• ① 집행정지는 본안소송이 계속 중임을 전제로 하는 일시적 응급처분이다. 따라서 본안소송이 취하되어 계속하지 않게 되면 집행정지결정은 당연히 효력을 잃으며, 별도의 취소조치는 필요하지 않다.
• ② 집행정지사건에서 처분 자체의 적법 여부는 원칙적으로 판단 대상이 아니지만, 신청인의 본안청구가 적법한지는 집행정지의 요건에 포함된다. 따라서 본안청구의 적법성을 요건에서 배제한다는 이 선지는 틀렸다.
• ③ 회복하기 어려운 손해와 긴급한 필요는 처분의 내용, 상대방이 입을 손해의 성질·정도, 원상회복이나 금전배상의 가능성·난이 등을 종합해 구체적·개별적으로 판단한다. 본안청구의 승소가능성 정도도 고려 요소가 될 수 있다.
• ④ 공공복리는 추상적·일반적 공익이 아니라 해당 처분의 집행과 관련된 구체적·개별적 공익을 뜻한다. 공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려가 있다는 점은 집행정지를 반대하는 피신청인 행정청이 주장·소명해야 한다.
• ⑤ 집행정지는 본안에서 원고가 승소할 가능성을 전제로 하는 권리보호수단이므로, 신청사건에서 본안청구가 이유 없음이 명백한 경우에는 집행정지를 명할 수 없다. 이는 처분 자체의 적법성을 통상적인 집행정지 심사의 대상으로 삼는다는 뜻과는 구별된다.

근거: 행정소송법 제23조 제2항·제3항·제4항 · 대법원 2010. 11. 26. 자 2010무137 결정 (원본 미확인) · 대법원 2011. 4. 21. 자 2010무111 결정 (원본 미확인)

지문이 인용한 조문 — 제7회 시험용 법전

아래는 제7회 시험 당시 시행 중이던 판(법전 수록 기준)의 문구다. 제7회 법전 수록 기준일을 함께 볼 것.

행정소송법 제23조

제23조(집행정지)

①취소소송의 제기는 처분등의 효력이나 그 집행 또는 절차의 속행에 영향을 주지 아니한다.

②취소소송이 제기된 경우에 처분등이나 그 집행 또는 절차의 속행으로 인하여 생길 회복하기 어려운 손해를 예방하기 위하여 긴급한 필요가 있다고 인정할 때에는 본안이 계속되고 있는 법원은 당사자의 신청 또는 직권에 의하여 처분등의 효력이나 그 집행 또는 절차의 속행의 전부 또는 일부의 정지(이하 "執行停止"라 한다)를 결정할 수 있다. 다만, 처분의 효력정지는 처분등의 집행 또는 절차의 속행을 정지함으로써 목적을 달성할 수 있는 경우에는 허용되지 아니한다.

③집행정지는 공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려가 있을 때에는 허용되지 아니한다.

④제2항의 규정에 의한 집행정지의 결정을 신청함에 있어서는 그 이유에 대한 소명이 있어야 한다.

⑤제2항의 규정에 의한 집행정지의 결정 또는 기각의 결정에 대하여는 즉시항고할 수 있다. 이 경우 집행정지의 결정에 대한 즉시항고에는 결정의 집행을 정지하는 효력이 없다.

⑥제30조제1항의 규정은 제2항의 규정에 의한 집행정지의 결정에 이를 준용한다.

같은 조문이 나온 다른 기출

• 제14회 공법 문 5 — 행정소송법 제23조
• 제14회 공법 문 40 — 행정소송법 제23조

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