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제8회 변호사시험 공법 선택형 문 2 정답 ② — 헌법해석에 관한 설명 중 옳지 않은 것은

글 팀캣 법무팀 · 정답 출처: 법무부 최종정답

제8회(2019년 시행) 변호사시험 공법 선택형 문 2의 법무부 확정 정답은 ②이다. 정답 선지 ②만 틀린(조건에 맞지 않는) 것이고, ① ③ ④ ⑤는 옳다.

문제

헌법해석에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 제헌헌법 이래 신체의 자유 보장규정에서 “구금”이라는 용어를 사용해 오다가 현행헌법 개정 시에 이를 “구속”으로 바꾸었는데, ‘국민의 신체와 생명에 대한 보호를 강화’하는 것이 현행헌법의 주요 개정이유임을 고려하면, “구금”을 “구속”으로 바꾼 것은 헌법에 규정된 신체의 자유의 보장 범위를 구금된 사람뿐 아니라 구인된 사람에게까지 넓히기 위한 것으로 해석하는 것이 타당하다.
② 헌법 제8조 제1항은 정당설립의 자유, 정당조직의 자유, 정당활동의 자유를 포괄하는 정당의 자유를 보장하는 규정이어서, 이와 같은 정당의 자유는 단체로서 정당이 가지는 기본권이고, 국민이 개인적으로 가지는 기본권이 될 수는 없다. (정답)
③ 헌법 제16조 후문은 주거에 대한 압수나 수색을 할 때 영장주의에 대한 예외를 명문화하고 있지 않지만, 신체의 자유와 비교할 때 주거의 자유에 대해서도 일정한 요건하에서는 그 예외를 인정할 필요가 있다는 점 등을 고려하면, 헌법 제16조의 영장주의에 대해서도 그 예외를 인정하되, 그 장소에 범죄혐의 등을 입증할 자료나 피의자가 존재할 개연성이 소명되고, 사전에 영장을 발부받기 어려운 긴급한 사정이 있는 경우에만 제한적으로 허용될 수 있다고 보는 것이 타당하다.
④ 헌법 제32조 제6항의 “국가유공자·상이군경 및 전몰군경의 유가족은 법률이 정하는 바에 의하여 우선적으로 근로의 기회를 부여받는다.”라는 규정은 엄격하게 해석할 필요가 있고, 이러한 관점에서 위 조항의 대상자는 조문의 문리해석대로 “국가유공자”, “상이군경”, 그리고 “전몰군경의 유가족”이라고 봄이 상당하다.
⑤ 헌법 제21조 제2항의 집회에 대한 허가금지조항은 처음으로 1960년 개정헌법에서 규정되었으며, 1972년 개정헌법에서 삭제되었다가 현행헌법에서 다시 규정된 것으로, 집회의 허용 여부를 행정권의 일방적·사전적 판단에 맡기는 집회에 대한 허가제를 절대적으로 금지하겠다는 헌법개정권력자인 국민들의 헌법가치적 합의이며 헌법적 결단이라고 보아야 할 것이다.

출처: 법무부, 「1회~12회 변호사시험 기출문제 및 선택형 최종정답입니다.」 — 공공누리 제1유형(출처표시). 지문은 원문을 글로 옮긴 것이라 줄바꿈·표 모양이 시험지와 다를 수 있다.

해설

AI 해설 · 자동 승인 · 사람 검수 전 — 확정 정답과 정오에 맞는지는 기계로 확인했지만 이유는 사람이 아직 보지 않았다. 틀린 곳은 앱의 틀린 곳 알리기로 알려 주면 관리자가 고치거나 내린다.

핵심 — 헌법 조항의 문언·연혁과 기본권의 주체 및 보장 범위를 어떻게 해석하는지가 핵심이다.

선지별

① 현행헌법이 신체의 자유 보장 규정에서 ‘구금’을 ‘구속’으로 바꾼 취지와 신체·생명 보호를 강화하려는 개정 취지를 고려하면, 보장 범위를 구금된 사람에 한정하지 않고 구인된 사람에게까지 넓히는 해석이 타당하다.
② 헌법 제8조 제1항은 정당의 자유를 보장하지만, 그 자유가 정당이라는 단체만의 기본권이라는 뜻은 아니다. 국민 개인도 정당을 설립하거나 가입하고 정당 활동에 참여하는 자유를 가지므로, 이를 개인의 기본권이 될 수 없다고 한 부분이 틀렸다.
③ 헌법 제16조는 주거에 대한 압수·수색에 영장을 요구하지만, 긴급한 상황에서도 예외를 전혀 허용하지 않는다고 단정할 수는 없다. 다만 대상 장소에 범죄혐의 관련 자료나 피의자가 있을 개연성이 소명되고 사전 영장 발부가 어려운 긴급한 사정이 있는 경우로 제한해야 한다.
④ 헌법 제32조 제6항은 우선적인 근로 기회를 부여받는 대상을 열거하고 있으므로 그 범위를 엄격하게 해석해야 한다. 따라서 문언에 따라 ‘국가유공자’, ‘상이군경’, ‘전몰군경의 유가족’을 대상자로 보는 것이 타당하다.
⑤ 헌법 제21조 제2항은 집회에 대한 허가를 인정하지 않는다고 명시하고 있으며, 제시된 헌법 개정의 연혁과 취지를 고려하면 행정권의 사전적 판단에 맡기는 집회 허가제를 절대적으로 금지하려는 헌법적 결단으로 해석할 수 있다.

근거: 대한민국헌법 제8조 제1항 · 대한민국헌법 제16조 · 대한민국헌법 제21조 제2항 · 대한민국헌법 제32조 제6항

지문이 인용한 조문 — 제8회 시험용 법전

아래는 제8회 시험 당시 시행 중이던 판(법전 수록 기준)의 문구다. 제8회 법전 수록 기준일을 함께 볼 것.

대한민국헌법 제8조

제8조
①정당의 설립은 자유이며, 복수정당제는 보장된다.
②정당은 그 목적ㆍ조직과 활동이 민주적이어야 하며, 국민의 정치적 의사형성에 참여하는데 필요한 조직을 가져야 한다.
③정당은 법률이 정하는 바에 의하여 국가의 보호를 받으며, 국가는 법률이 정하는 바에 의하여 정당운영에 필요한 자금을 보조할 수 있다.
④정당의 목적이나 활동이 민주적 기본질서에 위배될 때에는 정부는 헌법재판소에 그 해산을 제소할 수 있고, 정당은 헌법재판소의 심판에 의하여 해산된다.

대한민국헌법 제16조

제16조 모든 국민은 주거의 자유를 침해받지 아니한다. 주거에 대한 압수나 수색을 할 때에는 검사의 신청에 의하여 법관이 발부한 영장을 제시하여야 한다.

대한민국헌법 제32조

제32조
①모든 국민은 근로의 권리를 가진다. 국가는 사회적ㆍ경제적 방법으로 근로자의 고용의 증진과 적정임금의 보장에 노력하여야 하며, 법률이 정하는 바에 의하여 최저임금제를 시행하여야 한다.
②모든 국민은 근로의 의무를 진다. 국가는 근로의 의무의 내용과 조건을 민주주의원칙에 따라 법률로 정한다.
③근로조건의 기준은 인간의 존엄성을 보장하도록 법률로 정한다.
④여자의 근로는 특별한 보호를 받으며, 고용ㆍ임금 및 근로조건에 있어서 부당한 차별을 받지 아니한다.
⑤연소자의 근로는 특별한 보호를 받는다.
⑥국가유공자ㆍ상이군경 및 전몰군경의 유가족은 법률이 정하는 바에 의하여 우선적으로 근로의 기회를 부여받는다.

대한민국헌법 제21조

제21조
①모든 국민은 언론ㆍ출판의 자유와 집회ㆍ결사의 자유를 가진다.
②언론ㆍ출판에 대한 허가나 검열과 집회ㆍ결사에 대한 허가는 인정되지 아니한다.
③통신ㆍ방송의 시설기준과 신문의 기능을 보장하기 위하여 필요한 사항은 법률로 정한다.
④언론ㆍ출판은 타인의 명예나 권리 또는 공중도덕이나 사회윤리를 침해하여서는 아니된다. 언론ㆍ출판이 타인의 명예나 권리를 침해한 때에는 피해자는 이에 대한 피해의 배상을 청구할 수 있다.

같은 조문이 나온 다른 기출

제5회 공법 문 15 — 대한민국헌법 제8조
제3회 공법 문 4 — 대한민국헌법 제8조
제9회 공법 문 2 — 대한민국헌법 제16조
제6회 공법 문 2 — 대한민국헌법 제32조
제3회 공법 문 9 — 대한민국헌법 제32조
제2회 공법 문 14 — 대한민국헌법 제32조
제1회 공법 문 5 — 대한민국헌법 제32조
제9회 공법 문 5 — 대한민국헌법 제21조
제7회 공법 문 8 — 대한민국헌법 제21조
제4회 공법 문 6 — 대한민국헌법 제21조
제1회 공법 문 18 — 대한민국헌법 제21조