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제12회 변호사시험 형사법 선택형 문 28 정답 ③ — 증거동의에 관한 설명 중 옳지 않은 것은

글 팀캣 법무팀 · 정답 출처: 법무부 최종정답

제12회(2023년 시행) 변호사시험 형사법 선택형 문 28의 법무부 확정 정답은 ③이다. 정답 선지 ③만 틀린(조건에 맞지 않는) 것이고, ① ② ④ ⑤는 옳다.

문제

1. ① 피고인이 출석한 공판기일에서 증거로 함에 부동의한 경우에는 그 후 피고인이 출석하지 아니한 공판기일에 변호인만 출석하여 종전 의견을 번복하여 증거로 함에 동의하였더라도 효력이 없다.
2. ② 개개의 증거에 대하여 개별적으로 증거동의를 받지 아니하고 검사가 제시한 모든 증거에 대하여 피고인이 증거로 함에 동의한다는 방식으로 증거동의가 이루어진 것일지라도 증거동의로서의 효력을 부정할 이유가 되지 못한다.
3. ③ ｢형사소송법｣ 제184조에 의한 증거보전절차에서 증인신문을 하는 경우 피의자에게 증인신문에 참여할 수 있는 기회를 주지 아니하고 작성된 증인신문조서는 피의자였던 피고인이 법정에서 그 증인신문조서를 증거로 할 수 있음에 동의하여 별다른 이의 없이 적법하게 증거조사를 거친 경우라 하더라도 증거능력이 부여되지 않는다. (정답)
4. ④ 증거동의의 의사표시는 증거조사가 완료되기 전까지 철회할 수 있으나, 일단 증거조사가 완료된 뒤에는 철회가 인정되지 아니하므로 제1심에서 한 증거동의를 제2심에서 철회할 수 없다.
5. ⑤ 피고인의 출정없이 증거조사를 할 수 있는 경우에 피고인이 출정하지 아니한 때에는 ｢형사소송법｣ 제318조 제1항의 증거동의가 있는 것으로 간주되지만, 대리인 또는 변호인이 출정한 때에는 그러하지 아니하다.

출처: 법무부, 「1회~12회 변호사시험 기출문제 및 선택형 최종정답입니다.」 — 공공누리 제1유형(출처표시). 지문은 원문을 글로 옮긴 것이라 줄바꿈·표 모양이 시험지와 다를 수 있다.

해설

AI 해설 · 자동 승인 · 사람 검수 전 — 확정 정답과 정오에 맞는지는 기계로 확인했지만 이유는 사람이 아직 보지 않았다. 틀린 곳은 앱의 틀린 곳 알리기로 알려 주면 관리자가 고치거나 내린다.

핵심 — 증거동의는 피고인의 의사에 반할 수 없고, 적법한 증거조사를 마친 뒤에는 원칙적으로 철회할 수 없다.

선지별

• ① 형사소송법 제318조의 증거동의 주체는 검사와 피고인이며, 변호인은 피고인을 대리해 의견을 낼 수 있을 뿐 피고인의 명시적 부동의 의사에 반해 동의할 수 없다. 따라서 피고인이 부동의한 뒤 변호인만 출석한 기일에서 동의로 번복해도 특별한 사정이 없는 한 효력이 없다.
• ② 증거동의는 반드시 각 증거마다 따로 표시해야 하는 것은 아니므로, 검사가 제시한 모든 증거에 동의한다는 포괄적 방식도 동의의 대상과 의사가 분명하다면 효력이 부정되지 않는다. 다만 그 동의는 형사소송법 제318조 제1항에 따라 해당 서류나 물건을 진정한 것으로 인정한 때 증거로 할 수 있다는 요건 아래 인정된다.
• ③ 증거보전절차에서 피의자 등에게 증인신문 참여 기회를 주지 않았다면 절차상 하자가 있다. 그러나 피고인과 변호인이 증인신문조서를 증거로 함에 동의하고 별다른 이의 없이 적법하게 증거조사를 마친 경우에는 그 조서에 증거능력이 부여될 수 있으므로, ‘증거능력이 부여되지 않는다’는 결론이 틀렸다.
• ④ 증거동의는 증거조사가 완료되기 전까지 철회할 수 있지만, 증거조사가 완료된 뒤에는 철회할 수 없다. 그러므로 제1심에서 증거조사를 마친 증거에 대한 동의를 제2심에서 철회할 수 없다는 설명은 옳다.
• ⑤ 형사소송법 제318조 제2항은 피고인의 출정 없이 증거조사를 할 수 있는 경우 피고인이 출정하지 않으면 제1항의 동의가 있는 것으로 간주한다고 정하면서, 대리인 또는 변호인이 출정한 때에는 그 간주를 배제한다. 선지는 이 예외를 정확히 설명한다.

근거: 형사소송법 제184조 · 형사소송법 제318조 제1항·제2항

지문이 인용한 조문 — 제12회 시험용 법전

아래는 제12회 시험 당시 시행 중이던 판(법전 수록 기준)의 문구다. 제12회 법전 수록 기준일을 함께 볼 것.

형사소송법 제184조

제184조(증거보전의 청구와 그 절차)

①검사, 피고인, 피의자 또는 변호인은 미리 증거를 보전하지 아니하면 그 증거를 사용하기 곤란한 사정이 있는 때에는 제1회 공판기일 전이라도 판사에게 압수, 수색, 검증, 증인신문 또는 감정을 청구할 수 있다.

②전항의 청구를 받은 판사는 그 처분에 관하여 법원 또는 재판장과 동일한 권한이 있다.

③제1항의 청구를 함에는 서면으로 그 사유를 소명하여야 한다.

④제1항의 청구를 기각하는 결정에 대하여는 3일 이내에 항고할 수 있다. <신설 2007.6.1>

형사소송법 제318조

제318조(당사자의 동의와 증거능력)

①검사와 피고인이 증거로 할 수 있음을 동의한 서류 또는 물건은 진정한 것으로 인정한 때에는 증거로 할 수 있다.

②피고인의 출정없이 증거조사를 할 수 있는 경우에 피고인이 출정하지 아니한 때에는 전항의 동의가 있는 것으로 간주한다. 단, 대리인 또는 변호인이 출정한 때에는 예외로 한다.

같은 조문이 나온 다른 기출

• 제13회 형사법 문 29 — 형사소송법 제184조
• 제7회 형사법 문 29 — 형사소송법 제184조
• 제3회 형사법 문 30 — 형사소송법 제184조
• 제15회 형사법 문 20 — 형사소송법 제318조
• 제13회 형사법 문 35 — 형사소송법 제318조
• 제9회 형사법 문 19 — 형사소송법 제318조
• 제5회 형사법 문 37 — 형사소송법 제318조

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