제12회 변호사시험 형사법 선택형 문 27 정답 ⑤ — 이에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은

글 팀캣 법무팀 · 정답 출처: 법무부 최종정답

제12회(2023년 시행) 변호사시험 형사법 선택형 문 27의 법무부 확정 정답은 ⑤이다. 따라서 옳은 보기는 ㄱ, ㄴ, ㄷ, ㄹ이고, 틀린 보기는 없다.

문제

甲은 회식 자리에서 직원 A의 옆에 앉아 술을 마시며 대화하던 중 오른손으로 갑자기 A의 엉덩이 부위를 옷 위로 쓰다듬었다. 그 자리에 있던 동료 직원 B는 수사기관에 참고인으로 출석하여 “甲이 A의 엉덩이 부위를 쓰다듬어 A가 매우 놀라며 황급히 일어나 밖으로 나가는 것을 보았다.”라고 진술하였다. 결국 甲은 A를 위와 같이 강제추행하였다는 공소사실로 기소되었는데, A는 제2회 공판기일 법정에서 甲으로부터 위와 같이 강제추행을 당하였다고 증언하였고, 동료 직원 B는 같은 공판기일 법정에 출석하였으나 증언거부사유가 없음에도 증언을 거부하였으며, 다른 동료 직원 C는 같은 공판기일 법정에서 “이 사건 다음 날 A로부터 ‘甲에게 추행을 당했다’는 말을 들었다.”라고 증언하였다. 이에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

ㄱ. 강제추행죄에는 폭행행위 자체가 추행행위라고 인정되는 이른바 기습추행의 경우도 포함되고, 기습추행에 있어서의 폭행행위는 반드시 상대방의 의사를 억압할 정도의 것임을 요하지 않고 상대방의 의사에 반하는 유형력의 행사가 있기만 하면 그 힘의 대소강약을 불문한다.

ㄴ. B가 정당하게 증언거부권을 행사한 것이 아니라고 하더라도 甲이 증언거부 상황을 초래하였다는 등의 특별한 사정이 없다면 B의 증언거부는 ｢형사소송법｣ 제314조의 ‘그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때’에 해당하지 않는다.

ㄷ. ｢형사소송법｣ 제297조(피고인등의 퇴정)의 규정에 따라 재판장은 증인 A가 피고인 甲의 면전에서 충분한 진술을 할 수 없다고 인정한 때에는 피고인을 퇴정하게 하고 증인신문을 진행함으로써 피고인의 직접적인 증인 대면을 제한할 수 있지만, 이러한 경우 피고인의 반대신문권까지 배제하는 것은 허용될 수 없다.

ㄹ. C가 법정에서 한 증언은 원진술자인 A가 법정에 증인으로 출석하였으므로 ｢형사소송법｣ 제316조 제2항의 요건이 충족되지 않아 피고인 甲의 증거동의가 없는 이상 증거능력이 없다.

① ㄱ
② ㄱ, ㄴ
③ ㄴ, ㄷ
④ ㄱ, ㄷ, ㄹ
⑤ ㄱ, ㄴ, ㄷ, ㄹ (정답)

출처: 법무부, 「1회~12회 변호사시험 기출문제 및 선택형 최종정답입니다.」 — 공공누리 제1유형(출처표시). 지문은 원문을 글로 옮긴 것이라 줄바꿈·표 모양이 시험지와 다를 수 있다.

정답에서 읽히는 보기별 정오

조합형 문항이라 확정 정답 ⑤에 든 보기와 빠진 보기로 보기마다의 정오가 정해진다. 사람이나 AI 의 판단이 아니라 정답에서 기계로 읽은 것이다.

보기	정오
ㄱ	○ 옳다
ㄴ	○ 옳다
ㄷ	○ 옳다
ㄹ	○ 옳다

해설

AI 해설 · 자동 승인 · 사람 검수 전 — 확정 정답과 정오에 맞는지는 기계로 확인했지만 이유는 사람이 아직 보지 않았다. 틀린 곳은 앱의 틀린 곳 알리기로 알려 주면 관리자가 고치거나 내린다.

핵심 — 기습추행의 폭행 요건, 증언거부와 제314조, 제297조상 반대신문권 및 제316조 제2항의 요건을 구별한다.

보기별

ㄱ. ○ 강제추행에는 폭행행위 자체가 추행행위인 기습추행도 포함된다. 이때의 폭행은 피해자의 의사에 반하는 유형력 행사이면 되고, 상대방의 의사를 억압할 정도에 이를 필요는 없다.
ㄴ. ○ 정당한 증언거부권 행사가 아니더라도, 피고인이 그 증언거부 상황을 초래한 등의 특별한 사정이 없다면 제314조의 ‘그 밖에 이에 준하는 사유’에 해당하지 않는다. 따라서 그 참고인의 수사기관 진술을 기재한 서류는 원칙적으로 제314조에 따라 증거능력을 얻지 못한다.
ㄷ. ○ 제297조에 따라 증인이 피고인의 면전에서 충분히 진술할 수 없다고 인정되면 피고인을 퇴정시켜 신문할 수 있다. 그러나 퇴정으로 피고인의 반대신문권까지 배제할 수는 없다.
ㄹ. ○ C의 증언은 A가 했다는 말을 내용으로 하므로 제316조 제2항의 전문진술이다. A가 법정에 출석해 증언했으므로 ‘원진술자가 … 진술할 수 없는’ 요건이 충족되지 않아, 피고인의 증거동의가 없는 한 C의 증언은 증거능력이 없다.

선지별

① ㄱ만 옳다는 조합은 불완전하다. ㄴ·ㄷ·ㄹ도 옳으므로 정답은 ㄱ, ㄴ, ㄷ, ㄹ을 모두 든 ⑤이다.
② ㄱ과 ㄴ은 옳지만 ㄷ과 ㄹ도 옳으므로 이 조합은 불완전하다. 특히 제297조에 따른 퇴정은 허용되어도 반대신문권은 배제할 수 없고, 이 사안의 C 진술은 제316조 제2항의 요건을 갖추지 못한다.
③ ㄴ과 ㄷ은 옳지만 ㄱ과 ㄹ도 옳으므로 이 조합은 불완전하다. 옷 위로 엉덩이를 쓰다듬는 행위도 기습추행이 될 수 있고, C의 전문진술은 A가 법정에서 진술할 수 있었으므로 제316조 제2항의 예외 요건을 충족하지 않는다.
④ ㄱ·ㄷ·ㄹ은 옳지만 ㄴ도 옳으므로 이 조합은 불완전하다. B가 정당한 증언거부권 행사를 한 것이 아니더라도, 피고인이 증언거부 상황을 초래한 등의 특별한 사정이 없다면 제314조의 사유가 되지 않는다.
⑤ ㄱ·ㄴ·ㄷ·ㄹ이 모두 옳다. 기습추행의 폭행은 상대방 의사에 반하는 유형력 행사면 되고, B의 증언거부만으로는 원칙적으로 제314조가 적용되지 않으며, 제297조에 따른 퇴정 중에도 반대신문권은 보장되어야 한다. C의 진술은 A가 법정에서 진술할 수 있었으므로 제316조 제2항의 요건을 갖추지 못한다.

근거: 형사소송법 제297조 · 형사소송법 제314조 · 형사소송법 제316조 제2항

지문이 인용한 조문 — 제12회 시험용 법전

아래는 제12회 시험 당시 시행 중이던 판(법전 수록 기준)의 문구다. 제12회 법전 수록 기준일을 함께 볼 것.

형사소송법 제314조

제314조(증거능력에 대한 예외) 제312조 또는 제313조의 경우에 공판준비 또는 공판기일에 진술을 요하는 자가 사망ㆍ질병ㆍ외국거주ㆍ소재불명 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때에는 그 조서 및 그 밖의 서류(피고인 또는 피고인 아닌 자가 작성하였거나 진술한 내용이 포함된 문자ㆍ사진ㆍ영상 등의 정보로서 컴퓨터용디스크, 그 밖에 이와 비슷한 정보저장매체에 저장된 것을 포함한다)를 증거로 할 수 있다. 다만, 그 진술 또는 작성이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한한다. <개정 2016.5.29>

형사소송법 제297조

제297조(피고인등의 퇴정)
①재판장은 증인 또는 감정인이 피고인 또는 어떤 재정인의 면전에서 충분한 진술을 할 수 없다고 인정한 때에는 그를 퇴정하게 하고 진술하게 할 수 있다. 피고인이 다른 피고인의 면전에서 충분한 진술을 할 수 없다고 인정한 때에도 같다.
②전항의 규정에 의하여 피고인을 퇴정하게 한 경우에 증인, 감정인 또는 공동피고인의 진술이 종료한 때에는 퇴정한 피고인을 입정하게 한 후 법원사무관등으로 하여금 진술의 요지를 고지하게 하여야 한다. <개정 1961.9.1, 2007.6.1>

형사소송법 제316조

제316조(전문의 진술)
①피고인이 아닌 자(공소제기 전에 피고인을 피의자로 조사하였거나 그 조사에 참여하였던 자를 포함한다. 이하 이 조에서 같다)의 공판준비 또는 공판기일에서의 진술이 피고인의 진술을 그 내용으로 하는 것인 때에는 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한하여 이를 증거로 할 수 있다. <개정 2007.6.1>
②피고인 아닌 자의 공판준비 또는 공판기일에서의 진술이 피고인 아닌 타인의 진술을 그 내용으로 하는 것인 때에는 원진술자가 사망, 질병, 외국거주, 소재불명 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없고, 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한하여 이를 증거로 할 수 있다. <개정 1995.12.29, 2007.6.1>

같은 조문이 나온 다른 기출

제15회 형사법 문 26 — 형사소송법 제314조
제13회 형사법 문 23 — 형사소송법 제314조
제13회 형사법 문 37 — 형사소송법 제314조
제12회 형사법 문 19 — 형사소송법 제314조
제12회 형사법 문 34 — 형사소송법 제314조
제11회 형사법 문 14 — 형사소송법 제314조
제10회 형사법 문 37 — 형사소송법 제314조
제10회 형사법 문 38 — 형사소송법 제314조
제8회 형사법 문 29 — 형사소송법 제314조
제8회 형사법 문 30 — 형사소송법 제314조
제7회 형사법 문 31 — 형사소송법 제314조
제5회 형사법 문 28 — 형사소송법 제314조