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제3회 변호사시험 형사법 선택형 문 18 정답 ② — 착오에 관한 설명 중 옳은 것은

글 팀캣 법무팀 · 정답 출처: 법무부 최종정답

제3회(2014년 시행) 변호사시험 형사법 선택형 문 18의 법무부 확정 정답은 ②이다. 정답 선지 ②만 발문의 조건에 맞고, ① ③ ④ ⑤는 맞지 않는다.

문제

1. ① 甲이 지하철에서 옆 사람이 손잡이를 잡기 위해 팔을 올리는 것을 성추행하는 것으로 경솔하게 오인하여 그 손을 쳐서 전치 4주의 상해를 입힌 경우, 甲의 착오에 대한 엄격책임설과 제한적 책임설의 결론은 동일하다.
2. ② 변호사 자격을 가진 국회의원 甲이 선거에 영향을 미칠 수 있는 내용이 포함된 의정보고서를 발간하는 과정에서 보좌관을 통해 관할 선거관리위원회 직원에게 구두로 문의하여 답변을 받은 결과 그 의정보고서를 발간하는 것이 선거법규에 저촉되지 않는다고 오인한 경우, 형법 제16조의 정당한 이유가 인정되지 않는다. (정답)
3. ③ 사인인 甲이 현행범인을 체포하면서 그 범인을 자기 집 안에 감금까지 할 수 있다고 생각하고 감금한 경우, 소극적 구성요건요소이론에 따르면 甲의 착오는 법률의 착오에 해당한다.
4. ④ 甲이 자신의 아들이 물에 빠졌는데도 그를 타인의 아들이라고 잘못 생각하여 구조행위를 하지 않아 사망하게 한 경우, 이분설에 따르면 甲의 착오는 형법 제16조의 법률의 착오에 해당한다.
5. ⑤ 甲이 마당에 있는 乙의 도자기를 손괴하려고 돌을 던졌으나 빗나가 옆에 있던 乙에게 상해를 입힌 경우, 법정적 부합설에 따르면 甲은 상해죄로 처벌된다.

출처: 법무부, 「1회~12회 변호사시험 기출문제 및 선택형 최종정답입니다.」 — 공공누리 제1유형(출처표시). 지문은 원문을 글로 옮긴 것이라 줄바꿈·표 모양이 시험지와 다를 수 있다.

해설

AI 해설 · 자동 승인 · 사람 검수 전 — 확정 정답과 정오에 맞는지는 기계로 확인했지만 이유는 사람이 아직 보지 않았다. 틀린 곳은 앱의 틀린 곳 알리기로 알려 주면 관리자가 고치거나 내린다.

핵심 — 착오의 유형별 효과와 법률의 착오에서 ‘정당한 이유’의 판단이 핵심이다.

선지별

• ① 이 사례는 위법성조각사유의 전제사실에 관한 착오로 이해된다. 엄격책임설은 이를 법률의 착오로 보아 정당한 이유가 없으면 고의범 책임을 인정할 수 있지만, 제한적 책임설은 구성요건적 착오에 준해 고의가 조각된다고 보므로 두 견해의 결론이 동일하다고 할 수 없다.
• ② 형법 제16조의 정당한 이유는 행위자가 자신의 지적·상황적 능력을 다해 위법 여부를 확인했는데도 오인한 경우 인정될 수 있다. 그러나 변호사 자격을 가진 국회의원이 선거에 영향을 미칠 수 있는 의정보고서를 발간하면서 보좌관을 통한 직원의 구두 답변만 믿은 사정으로는 정당한 이유가 인정되지 않는다는 취지이므로, 제시된 진술이 옳다.
• ③ 소극적 구성요건요소이론은 위법성조각사유의 부존재를 구성요건요소에 포함해 파악하므로, 그 전제사실을 잘못 안 경우에는 구성요건적 착오와 같이 취급한다. 따라서 이 이론에 따르면 사인의 현행범 체포 권한을 넘어 감금할 수 있다고 오인한 착오를 법률의 착오라고 하는 것은 맞지 않는다.
• ④ 이분설은 착오의 대상이 규범적·법적 요소인지 사실적 요소인지에 따라 법률의 착오와 사실의 착오를 구별한다. 아들을 타인의 아들이라고 잘못 안 것은 부양·보호의무의 전제가 되는 사실을 오인한 것이므로 형법 제16조의 법률의 착오라고 할 수 없다.
• ⑤ 법정적 부합설은 발생한 결과가 인식한 범죄사실과 같은 구성요건의 범위 안에서 법정적으로 부합하는 경우 고의를 인정한다. 그러나 재물손괴의 고의로 사람에게 상해를 입힌 것은 손괴죄와 상해죄라는 서로 다른 구성요건 사이의 불일치이므로, 그 설에 따라 상해죄의 고의범으로 처벌된다고 할 수 없다.

근거: 형법 제16조(법률의 착오)

지문이 인용한 조문 — 제3회 시험용 법전

아래는 제3회 시험 당시 시행 중이던 판(법전 수록 기준)의 문구다. 제3회 법전 수록 기준일을 함께 볼 것.

형법 제16조

제16조(법률의 착오) 자기의 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니하는 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다.

같은 조문이 나온 다른 기출

• 제14회 형사법 문 10 — 형법 제16조
• 제14회 형사법 문 16 — 형법 제16조
• 제13회 형사법 문 20 — 형법 제16조
• 제6회 형사법 문 3 — 형법 제16조

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