제15회 변호사시험 형사법 선택형 문 35 정답 ③ — 이에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은

글 팀캣 법무팀 · 정답 출처: 법무부 확정 정답(정답가안과 같다는 공지)

제15회(2026년 시행) 변호사시험 형사법 선택형 문 35의 법무부 확정 정답은 ③이다. 따라서 옳은 보기는 ㄴ, ㄷ이고, 틀린 보기는 ㄱ, ㄹ이다.

문제

甲은 2025. 3. 3. 아래와 같이 업무방해죄 및 야간건조물침입절도죄로 기소되었다. 제1심법원은 심리 결과 범죄사실을 모두 인정하여 2025. 7. 1. 판결을 선고하였다. 이에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

<범죄전력>

피고인(甲)은 2024. 2. 14. 서울북부지방법원에서 공무집행방해죄로 징역 6개월, 집행유예 1년을 선고받아 2024. 2. 22. 그 판결이 확정되었다.

<범죄사실>

피고인은 2024. 1. 10. 21:55경 서울 도봉구(이하 생략)에 있는 A가 운영하는 ○○모텔 로비에서, A에게 ‘외상이 가능하냐’면서 소리를 지르며 그곳에 있던 손님들 및 A에게 욕설을 하고 엘리베이터를 발로 차는 등 약 15분간 소란을 피워 위력으로써 A의 모텔 운영 업무를 방해하였다.

피고인은 2024. 12. 16. 23:47경 서울 서초구(이하 생략)에 있는 B 운영의 △△카페 앞에 도착해 비상출입문을 통해 카페 내부로 침입한 다음, 매장 안쪽의 금고를 보고 그것을 열어 그 안에 들어 있던 B 소유의 현금 190만 원을 몰래 가져가 절취하였다.

ㄱ. 제1심판결 선고일에 甲의 전과인 공무집행방해죄에 대한 집행유예 선고가 실효 또는 취소됨이 없이 유예기간을 경과함으로써 형의 선고가 이미 효력을 잃었다면, 위 공무집행방해죄는 ｢형법｣ 제37조 후단에서 정한 ‘판결이 확정된 죄’에 해당하지 않으므로, 제1심법원은 甲의 전과인 공무집행방해죄의 확정판결 전·후에 범한 위 범죄사실 1과 2에 대하여 ｢형법｣ 제37조 전단의 경합범 관계에 있다고 보아 하나의 형을 선고하여야 한다.

ㄴ. 수사기관이 위 현금 190만 원을 압수하였고, 이 현금이 그대로 제1심법원에 증거로 제출되었다면, 제1심법원은 현금 190만 원을 몰수할 수 없고, 피해자 B에게 환부 선고를 하여야 한다.

ㄷ. 범죄사실 2에 대하여 수사기관이 甲을 적법하게 현행범체포하면서 건조물침입에 사용한 드라이버를 체포현장에서 영장없이 압수하였는데, 그 후 압수·수색영장을 청구하지 않고 드라이버를 반환하지 않았다면 피고인이나 변호인이 이를 증거로 함에 동의하였다고 하더라도 드라이버의 증거능력이 인정되지 않는다.

ㄹ. 야간건조물침입절도죄는 야간이라는 시간적 제약을 받는 건조물침입죄와 절도죄의 결합범이므로, 위 범죄사실 2와 같이 야간의 건조물침입행위와 절도행위가 모두 기수에 이른 경우에는, 甲의 절도 의사가 건조물침입 당시부터 있었는지, 아니면 건조물침입 이후에 비로소 절취의 의사가 생겼는지를 불문하고 야간건조물침입절도죄가 성립한다.

① ㄱ, ㄴ
② ㄱ, ㄷ
③ ㄴ, ㄷ (정답)
④ ㄴ, ㄹ
⑤ ㄷ, ㄹ

출처: 법무부, 「2026년도 제15회 변호사시험 기출문제입니다.」 — 공공누리 제1유형(출처표시). 지문은 원문을 글로 옮긴 것이라 줄바꿈·표 모양이 시험지와 다를 수 있다.

정답에서 읽히는 보기별 정오

조합형 문항이라 확정 정답 ③에 든 보기와 빠진 보기로 보기마다의 정오가 정해진다. 사람이나 AI 의 판단이 아니라 정답에서 기계로 읽은 것이다.

보기	정오
ㄱ	× 틀리다
ㄴ	○ 옳다
ㄷ	○ 옳다
ㄹ	× 틀리다

해설

AI 해설 · 자동 승인 · 사람 검수 전 — 확정 정답과 정오에 맞는지는 기계로 확인했지만 이유는 사람이 아직 보지 않았다. 틀린 곳은 앱의 틀린 곳 알리기로 알려 주면 관리자가 고치거나 내린다.

핵심 — 야간건조물침입절도죄는 야간 침입 당시 절도의사가 있어야 성립하고, 위법수집증거는 증거동의만으로 적법해지지 않는다.

보기별

ㄱ. × 집행유예기간이 경과해 형의 선고가 효력을 잃더라도, 확정판결로 금고 이상의 형을 선고받았다는 사실 자체가 사라지는 것은 아닙니다. 따라서 그 확정판결 전의 업무방해죄와 확정판결 후의 절도죄를 모두 형법 제37조 전단의 경합범으로 보아 하나의 형을 선고해야 한다는 주장은 틀립니다.
ㄴ. ○ 압수된 현금이 피해자 B의 소유임이 확인되고 그대로 현존한다면, 몰수할 것이 아니라 피해자에게 환부해야 합니다. 이 사안의 현금 190만 원은 피해품으로 특정되어 있으므로 법원은 B에게 환부를 선고해야 합니다.
ㄷ. ○ 체포현장에서 영장 없이 압수한 드라이버에 관하여 필요한 후속 영장 절차를 밟지 않고 반환도 하지 않았다면, 그 압수는 적법절차를 위반한 것입니다. 위법하게 수집한 증거는 피고인이나 변호인이 증거로 하는 데 동의했다는 이유만으로 증거능력이 인정되지 않습니다.
ㄹ. × 야간건조물침입절도죄가 성립하려면 야간에 건조물에 침입할 당시 절취 의사가 있어야 합니다. 침입 당시에는 절도의사가 없었다가 침입 후에 비로소 절취 의사가 생긴 경우라면, 침입과 절취가 모두 기수에 이르렀다는 사정만으로 이 결합범이 성립하지 않습니다.

선지별

① ㄱ은 틀리고 ㄴ은 옳으므로 이 조합은 옳지 않습니다. 집행유예기간이 경과해 형의 선고가 효력을 잃더라도 확정된 금고 이상의 형을 선고한 판결이라는 사정이 없어지는 것은 아니므로, 그 확정판결 전후의 죄를 모두 형법 제37조 전단의 경합범으로 보아 하나의 형을 선고해야 한다는 ㄱ의 결론은 맞지 않습니다.
② ㄱ은 틀리고 ㄷ은 옳으므로 이 조합은 옳지 않습니다. 적법한 체포현장에서 압수한 물건이라도 법정 요건에 따른 영장 청구 등 후속 절차를 밟지 않았다면 위법수집증거가 될 수 있고, 증거동의만으로 그 증거능력이 당연히 회복되는 것은 아닙니다.
③ ㄴ과 ㄷ은 모두 옳습니다. 압수된 현금이 피해자 소유의 장물로 확인되어 현존하면 피해자에게 환부해야 하고, 필요한 후속 영장 절차 없이 압수한 드라이버는 증거동의만으로 증거능력을 인정할 수 없습니다.
④ ㄴ은 옳지만 ㄹ은 틀리므로 이 조합은 옳지 않습니다. 야간건조물침입절도죄의 성립에는 건조물에 침입할 당시 절도의사가 있어야 하므로, 침입 후에야 절취 의사가 생긴 경우까지 침입과 절도가 모두 기수라는 이유만으로 이 죄가 성립한다고 볼 수 없습니다.
⑤ ㄷ은 옳지만 ㄹ은 틀리므로 이 조합은 옳지 않습니다. 야간건조물침입절도죄에서 절취 의사는 야간 침입 당시 존재해야 하며, 침입 뒤 생긴 의사로 절취한 경우에는 그 결합범이 성립하지 않습니다.

근거: 형법 제37조(경합범)

지문이 인용한 조문 — 제15회 시험용 법전

아래는 제15회 시험 당시 시행 중이던 판(법전 수록 기준)의 문구다. 제15회 법전 수록 기준일을 함께 볼 것.

형법 제37조

제37조(경합범) 판결이 확정되지 아니한 수개의 죄 또는 금고 이상의 형에 처한 판결이 확정된 죄와 그 판결확정전에 범한 죄를 경합범으로 한다. <개정 2004.1.20>

같은 조문이 나온 다른 기출

제13회 형사법 문 3 — 형법 제37조
제13회 형사법 문 17 — 형법 제37조
제11회 형사법 문 2 — 형법 제37조
제6회 형사법 문 40 — 형법 제37조
제3회 형사법 문 8 — 형법 제37조
제2회 형사법 문 29 — 형법 제37조