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제11회 변호사시험 형사법 선택형 문 2 정답 ④ — ｢형법｣ 제37조 후단 경합범에 관한 설명 중 옳지 않은 것 은

글 팀캣 법무팀 · 정답 출처: 법무부 최종정답

제11회(2022년 시행) 변호사시험 형사법 선택형 문 2의 법무부 확정 정답은 ④이다. 정답 선지 ④만 틀린(조건에 맞지 않는) 것이고, ① ② ③ ⑤는 옳다.

문제

1. ① 후단 경합범이란 금고 이상의 형에 처한 판결이 확정된 죄와 그 판결확정 전에 범한 죄를 가리키는데, 여기서 말하는 판결에는 집행유예 판결도 포함된다.
2. ② 확정판결이 있는 죄에 대하여 일반사면이 있는 경우는 형의 선고효력이 상실되지만 그 죄에 대한 확정판결이 있었던 사실 자체는 인정되므로 그 확정판결 이전에 범한 죄와의 관계에서 후단 경합범이 성립한다.
3. ③ 포괄일죄로 되는 개개의 범죄행위가 다른 종류의 죄의 확정판결 전후에 걸쳐서 행하여진 경우에는 그 죄는 2죄로 분리되지 않고 확정판결 후인 최종의 범죄행위시에 완성되므로 후단 경합범에 해당하지 않는다.
4. ④ 판결을 받지 아니한 수개의 죄가 판결확정을 전후하여 저질러진 경우 판결확정 전에 범한 죄를 이미 판결이 확정된 죄와 동시에 판결할 수 없었던 경우라면, 판결확정을 전후한 각각의 범죄는 ｢형법｣ 제37조 후단 경합범이 아니라 전단 경합범에 해당하여 하나의 형을 선고하여야 한다. (정답)
5. ⑤ 후단 경합범에 대하여 ｢형법｣ 제39조 제1항에 의하여 형을 감경할 때에도 법률상 감경에 관한 ｢형법｣ 제55조 제1항이 적용되어 유기징역을 감경할 때에는 그 형기의 2분의 1 미만으로는 감경할 수 없다.

출처: 법무부, 「1회~12회 변호사시험 기출문제 및 선택형 최종정답입니다.」 — 공공누리 제1유형(출처표시). 지문은 원문을 글로 옮긴 것이라 줄바꿈·표 모양이 시험지와 다를 수 있다.

해설

AI 해설 · 자동 승인 · 사람 검수 전 — 확정 정답과 정오에 맞는지는 기계로 확인했지만 이유는 사람이 아직 보지 않았다. 틀린 곳은 앱의 틀린 곳 알리기로 알려 주면 관리자가 고치거나 내린다.

핵심 — 형법 제37조 후단 경합범의 성립 요건과 관련 판례의 예외를 구별한다.

선지별

• ① 옳다. 집행유예가 선고된 경우에도 금고 이상의 형을 선고한 판결이 확정되면 제37조 후단의 기준이 되는 확정판결에 포함된다.
• ② 옳다. 일반사면으로 형의 선고효력이 상실되더라도 확정판결이 존재했던 사실까지 없어지는 것은 아니므로, 그 판결 확정 전에 범한 죄와의 관계에서 후단 경합범이 성립한다.
• ③ 옳다. 포괄일죄의 행위가 확정판결 전후에 걸쳐 있더라도 둘로 나뉘지 않고 최종 행위 시에 완성되므로, 확정판결 후의 범죄로 취급되어 후단 경합범이 되지 않는다.
• ④ 틀리다. 판결확정 전에 범한 죄를 확정판결의 죄와 동시에 판결할 수 없었다면 후단 경합범은 성립하지 않는다. 그렇다고 확정판결 전후의 미판결 죄들이 전단 경합범이 되는 것도 아니므로, 각각 별도로 형을 정해야 한다.
• ⑤ 옳다. 제39조 제1항에 따른 감경도 법률상 감경이므로 제55조 제1항 제3호가 적용된다. 따라서 유기징역을 감경할 때에는 그 형기의 2분의 1로 감경한다.

근거: 형법 제37조 · 형법 제39조 제1항 · 형법 제55조 제1항 제3호

지문이 인용한 조문 — 제11회 시험용 법전

아래는 제11회 시험 당시 시행 중이던 판(법전 수록 기준)의 문구다. 제11회 법전 수록 기준일을 함께 볼 것.

형법 제37조

제37조(경합범) 판결이 확정되지 아니한 수개의 죄 또는 금고 이상의 형에 처한 판결이 확정된 죄와 그 판결확정전에 범한 죄를 경합범으로 한다. <개정 2004.1.20>

형법 제39조

제39조(판결을 받지 아니한 경합범, 수개의 판결과 경합범, 형의 집행과 경합범)

①경합범중 판결을 받지 아니한 죄가 있는 때에는 그 죄와 판결이 확정된 죄를 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 그 죄에 대하여 형을 선고한다. 이 경우 그 형을 감경 또는 면제할 수 있다. <개정 2005.7.29>

② 삭제 <2005.7.29>

③경합범에 의한 판결의 선고를 받은 자가 경합범 중의 어떤 죄에 대하여 사면 또는 형의 집행이 면제된 때에는 다른 죄에 대하여 다시 형을 정한다.

④전 3항의 형의 집행에 있어서는 이미 집행한 형기를 통산한다.

형법 제55조

제55조(법률상의 감경)

①법률상의 감경은 다음과 같다. <개정 2010.4.15>

1. 사형을 감경할 때에는 무기 또는 20년 이상 50년 이하의 징역 또는 금고로 한다.

2. 무기징역 또는 무기금고를 감경할 때에는 10년 이상 50년 이하의 징역 또는 금고로 한다.

3. 유기징역 또는 유기금고를 감경할 때에는 그 형기의 2분의 1로 한다.

4. 자격상실을 감경할 때에는 7년 이상의 자격정지로 한다.

5. 자격정지를 감경할 때에는 그 형기의 2분의 1로 한다.

6. 벌금을 감경할 때에는 그 다액의 2분의 1로 한다.

7. 구류를 감경할 때에는 그 장기의 2분의 1로 한다.

8. 과료를 감경할 때에는 그 다액의 2분의 1로 한다.

②법률상 감경할 사유가 수개있는 때에는 거듭 감경할 수 있다.

같은 조문이 나온 다른 기출

• 제15회 형사법 문 35 — 형법 제37조
• 제13회 형사법 문 3 — 형법 제37조
• 제13회 형사법 문 17 — 형법 제37조
• 제6회 형사법 문 40 — 형법 제37조
• 제3회 형사법 문 8 — 형법 제37조
• 제2회 형사법 문 29 — 형법 제37조
• 제12회 형사법 문 8 — 형법 제55조

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