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제13회 변호사시험 형사법 선택형 문 2 정답 ② — 공범에 관한 설명 중 옳지 않은 것은

글 팀캣 법무팀 · 정답 출처: 법무부 확정 정답(정답가안과 같다는 공지)

제13회(2024년 시행) 변호사시험 형사법 선택형 문 2의 법무부 확정 정답은 ②이다. 정답 선지 ②만 틀린(조건에 맞지 않는) 것이고, ① ③ ④ ⑤는 옳다.

문제

1. ① 방조범에게 요구되는 정범 등의 고의는 정범에 의하여 실현되는 범죄의 구체적 내용을 인식해야 하는 것은 아니고 미필적 인식이나 예견으로 충분하지만, 이는 정범의 범행 등의 불법성에 대한 인식이 필요하다는 점과 모순되지 않는다.
2. ② 대향범에 대하여 공범에 관한 형법 총칙 규정이 적용될 수 없다는 법리는 필요적 공범인 대향범뿐만 아니라 구성요건상으로는 단독으로 실행할 수 있는 형식으로 되어 있는데 단지 구성요건이 대향범의 형태로 실행되는 경우에도 적용된다. (정답)
3. ③ 업무라는 신분관계가 없는 자가 그러한 신분관계 있는 자와 공모하여 업무상배임죄를 저질렀다면, 그러한 신분관계가 없는 공범에 대하여는 ｢형법｣ 제33조 단서에 따라 단순배임죄에서 정한 형으로 처단하여야 한다.
4. ④ 공동정범의 성립을 위한 공동가공의 의사는 타인의 범행을 인식하면서도 이를 제지하지 아니하고 용인하는 것만으로는 부족하고, 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위해 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하는 것이어야 한다.
5. ⑤ 방조범이 성립하려면 방조행위가 정범의 범죄 실현과 밀접한 관련이 있어야 하므로, 정범의 범죄 실현과 밀접한 관련이 없는 행위를 도와준 데 지나지 않는 경우에는 방조범이 성립하지 않는다.

출처: 법무부, 「2024년도 제13회 변호사시험 기출문제입니다.」 — 공공누리 제1유형(출처표시). 지문은 원문을 글로 옮긴 것이라 줄바꿈·표 모양이 시험지와 다를 수 있다.

해설

AI 해설 · 자동 승인 · 사람 검수 전 — 확정 정답과 정오에 맞는지는 기계로 확인했지만 이유는 사람이 아직 보지 않았다. 틀린 곳은 앱의 틀린 곳 알리기로 알려 주면 관리자가 고치거나 내린다.

핵심 — 공범의 성립과 처벌은 대향범의 구성요건 구조, 신분관계, 공동가공의 의사 및 방조행위의 관련성을 기준으로 판단한다.

선지별

• ① 방조범의 고의에는 정범의 범죄가 실현될 수 있다는 미필적 인식이나 예견도 포함되며, 정범이 실현할 범죄의 구체적인 세부 내용까지 알 필요는 없다. 이와 같은 인식은 정범 행위의 불법성에 대한 인식과 양립할 수 있다.
• ② 대향범에 관한 공범 규정의 적용 배제 법리는 구성요건 자체가 둘 이상의 서로 대향된 행위를 요구하는 필요적 공범인 대향범을 전제로 한다. 따라서 구성요건상 단독 실행이 가능하고 실제로만 대향범의 형태로 실행된 경우에도 그 법리가 적용된다는 이 선지는 틀리다.
• ③ 업무상배임죄의 업무상 신분이 없는 자가 신분 있는 자와 공모하여 범행한 경우, 신분 없는 공범은 형법 제33조 단서에 따라 업무상배임죄의 무거운 형이 아니라 단순배임죄에서 정한 형으로 처단한다.
• ④ 공동정범의 공동가공의 의사는 다른 사람의 범행을 알면서도 막지 않고 용인하는 데 그치는 것이 아니다. 특정 범죄를 공동으로 실현하려는 의사에 따라 서로의 행위를 이용하여 각자의 의사를 실행에 옮기려는 관계가 있어야 한다.
• ⑤ 방조행위는 정범의 범죄 실현을 용이하게 하는 행위여야 하므로 정범의 범죄 실현과 밀접한 관련이 없는 행위를 도와준 것에 불과하다면 방조범이 성립하지 않는다.

근거: 형법 제33조 · 대법원 2023. 1. 12. 선고 2022도11245 판결

지문이 인용한 조문 — 제13회 시험용 법전

아래는 제13회 시험 당시 시행 중이던 판(법전 수록 기준)의 문구다. 제13회 법전 수록 기준일을 함께 볼 것.

형법 제33조

제33조(공범과 신분) 신분이 있어야 성립되는 범죄에 신분 없는 사람이 가담한 경우에는 그 신분 없는 사람에게도 제30조부터 제32조까지의 규정을 적용한다. 다만, 신분 때문에 형의 경중이 달라지는 경우에 신분이 없는 사람은 무거운 형으로 벌하지 아니한다.

같은 조문이 나온 다른 기출

• 제14회 형사법 문 14 — 형법 제33조
• 제10회 형사법 문 28 — 형법 제33조
• 제9회 형사법 문 1 — 형법 제33조
• 제8회 형사법 문 17 — 형법 제33조
• 제6회 형사법 문 4 — 형법 제33조
• 제5회 형사법 문 15 — 형법 제33조
• 제3회 형사법 문 10 — 형법 제33조

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