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제5회 변호사시험 형사법 선택형 문 15 정답 ② — 공범에 관한 설명 중 옳지 않은 것은

글 팀캣 법무팀 · 정답 출처: 법무부 최종정답

제5회(2016년 시행) 변호사시험 형사법 선택형 문 15의 법무부 확정 정답은 ②이다. 정답 선지 ②만 틀린(조건에 맞지 않는) 것이고, ① ③ ④ ⑤는 옳다.

문제

1. ① 신분관계로 인하여 형의 경중이 있는 경우에 신분이 있는 자가 신분이 없는 자를 교사하여 죄를 범하게 한 때에는 ｢형법｣ 제33조 단서가 ｢형법｣ 제31조 제1항에 우선하여 적용된다.
2. ② 업무상 타인의 사무를 처리하는 자가 그러한 신분관계가 없는 자와 공모하여 업무상배임죄를 저질렀다면 그러한 신분관계가 없는 자에 대하여는 ｢형법｣ 제33조 단서에 의하여 단순배임죄가 성립한다. (정답)
3. ③ 도박의 습벽이 있는 자가 습벽이 없는 타인의 도박을 방조하면 상습도박방조죄에 해당한다.
4. ④ ｢형법｣ 제152조 제1항과 제2항은 위증을 한 범인이 형사사건의 피고인 등을 ‘모해할 목적’을 가지고 있었는가 아니면 그러한 목적이 없었는가 하는 범인의 특수한 상태의 차이에 따라 범인에게 과할 형의 경중을 구별하고 있으므로, 이는 ｢형법｣ 제33조 단서 소정의 ‘신분관계로 인하여 형의 경중이 있는 경우’에 해당한다.
5. ⑤ 변호사가 변호사 아닌 자에게 고용되어 법률사무소의 개설·운영에 관여하는 행위는 변호사법위반죄의 방조범으로 처벌할 수 없다.

출처: 법무부, 「1회~12회 변호사시험 기출문제 및 선택형 최종정답입니다.」 — 공공누리 제1유형(출처표시). 지문은 원문을 글로 옮긴 것이라 줄바꿈·표 모양이 시험지와 다를 수 있다.

해설

AI 해설 · 자동 승인 · 사람 검수 전 — 확정 정답과 정오에 맞는지는 기계로 확인했지만 이유는 사람이 아직 보지 않았다. 틀린 곳은 앱의 틀린 곳 알리기로 알려 주면 관리자가 고치거나 내린다.

핵심 — 형법 제33조 단서는 비신분자의 성립 범죄를 바꾸는 것이 아니라 중한 형으로 처벌하지 못하게 한다.

선지별

• ① 형법 제33조 단서는 신분으로 형의 경중이 달라지는 경우에 적용되며, 이 사안에서는 제31조 제1항보다 우선하여 신분 있는 교사자를 모해위증교사죄로 처벌할 수 있다. 따라서 신분 없는 정범의 목적이 없더라도 신분 있는 교사자의 모해 목적을 기준으로 처벌하는 설명은 옳다.
• ② 비신분자가 신분자와 공모하면 제33조 본문에 따라 업무상배임죄의 공범이 될 수 있지만, 제33조 단서가 곧바로 단순배임죄를 성립시키는 것은 아니다. 단서는 비신분자를 업무상배임죄의 중한 형으로 처벌하지 못하게 하는 규정이므로, ‘단순배임죄가 성립한다’고 한 부분이 틀렸다.
• ③ 상습도박의 습벽이 있는 사람이 습벽 없는 사람의 도박을 방조하면, 상습도박의 습벽을 가진 방조자에게 상습도박방조죄가 성립한다. 방조받은 사람에게 상습성이 없다는 사정만으로 방조자의 상습성이 부정되지는 않는다.
• ④ 모해할 목적의 유무는 범인의 특수한 상태이고, 형법 제152조 제1항과 제2항은 그 차이에 따라 형의 경중을 달리 정한다. 따라서 이는 제33조 단서가 정한 ‘신분관계로 인하여 형의 경중이 있는 경우’에 해당한다.
• ⑤ 변호사 아닌 자가 변호사를 고용해 법률사무소를 개설·운영하는 범죄에는 변호사의 고용 및 운영 관여가 예정되어 있고, 그 행위에 대한 별도 처벌 규정도 없다. 따라서 변호사의 관여를 일반적인 공범 규정으로 처벌할 수 없다는 설명은 옳다.

근거: 형법 제33조 · 형법 제31조 제1항 · 형법 제152조 제1항·제2항

지문이 인용한 조문 — 제5회 시험용 법전

아래는 제5회 시험 당시 시행 중이던 판(법전 수록 기준)의 문구다. 제5회 법전 수록 기준일을 함께 볼 것.

형법 제33조

제33조(공범과 신분) 신분관계로 인하여 성립될 범죄에 가공한 행위는 신분관계가 없는 자에게도 전3조의 규정을 적용한다. 단, 신분관계로 인하여 형의 경중이 있는 경우에는 중한 형으로 벌하지 아니한다.

제15회 법전(기준일 2025-11-03)에서는 이 조문의 문구가 달라졌다. 결론이 바뀌었는지는 확인하지 않았다 — 지금 법으로 공부한다면 아래 문구와 함께 볼 것.

형법 제31조

제31조(교사범)

①타인을 교사하여 죄를 범하게 한 자는 죄를 실행한 자와 동일한 형으로 처벌한다.

②교사를 받은 자가 범죄의 실행을 승낙하고 실행의 착수에 이르지 아니한 때에는 교사자와 피교사자를 음모 또는 예비에 준하여 처벌한다.

③교사를 받은 자가 범죄의 실행을 승낙하지 아니한 때에도 교사자에 대하여는 전항과 같다.

형법 제152조

제152조(위증, 모해위증)

①법률에 의하여 선서한 증인이 허위의 진술을 한 때에는 5년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다. <개정 1995.12.29>

②형사사건 또는 징계사건에 관하여 피고인, 피의자 또는 징계혐의자를 모해할 목적으로 전항의 죄를 범한 때에는 10년 이하의 징역에 처한다.

같은 조문이 나온 다른 기출

• 제14회 형사법 문 14 — 형법 제33조
• 제13회 형사법 문 2 — 형법 제33조
• 제10회 형사법 문 28 — 형법 제33조
• 제9회 형사법 문 1 — 형법 제33조
• 제8회 형사법 문 17 — 형법 제33조
• 제6회 형사법 문 4 — 형법 제33조
• 제3회 형사법 문 10 — 형법 제33조

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