제6회 변호사시험 형사법 선택형 문 4 정답 ⑤ — 공범에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은

글 팀캣 법무팀 · 정답 출처: 법무부 최종정답

제6회(2017년 시행) 변호사시험 형사법 선택형 문 4의 법무부 확정 정답은 ⑤이다. 따라서 옳은 보기는 ㄱ, ㄷ, ㄹ이고, 틀린 보기는 ㄴ이다.

문제

공범에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

ㄱ.제한종속형식에 의할 경우 위법성이 조각되는 행위를 교사·방조한 경우에는 공범이 성립될 가능성이 없다.

ㄴ.진정 부작위범의 공동정범은 부작위자들에게 공통된 작위의무가 부여되어 있지 않아도 성립할 수 있다.

ㄷ.｢형법｣ 제31조 제1항은 교사범이 그 성립과 처벌에 있어서 정범에 종속한다는 일반적인 원칙을 선언한 것에 불과한 것으로, 신분관계로 인하여 형의 경중이 있는 경우에 신분이 있는 자가 신분이 없는 자를 교사하여 죄를 범하게 한 때에는 ｢형법｣ 제33조 단서가 ｢형법｣ 제31조 제1항에 우선하여 적용된다.

ㄹ.매도, 매수와 같이 2인 이상의 서로 대향된 행위의 존재를 필요로 하는 관계에 있어서는 매도인에게 따로 처벌규정이 없는 이상 매도인의 매도행위는 그와 대향적 행위의 존재를 필요로 하는 상대방의 매수범행에 대하여 공범이나 방조범관계가 성립되지 아니한다.

① ㄱ, ㄴ
② ㄱ, ㄹ
③ ㄴ, ㄷ
④ ㄷ, ㄹ
⑤ ㄱ, ㄷ, ㄹ (정답)

출처: 법무부, 「1회~12회 변호사시험 기출문제 및 선택형 최종정답입니다.」 — 공공누리 제1유형(출처표시). 지문은 원문을 글로 옮긴 것이라 줄바꿈·표 모양이 시험지와 다를 수 있다.

정답에서 읽히는 보기별 정오

조합형 문항이라 확정 정답 ⑤에 든 보기와 빠진 보기로 보기마다의 정오가 정해진다. 사람이나 AI 의 판단이 아니라 정답에서 기계로 읽은 것이다.

보기	정오
ㄱ	○ 옳다
ㄴ	× 틀리다
ㄷ	○ 옳다
ㄹ	○ 옳다

해설

AI 해설 · 자동 승인 · 사람 검수 전 — 확정 정답과 정오에 맞는지는 기계로 확인했지만 이유는 사람이 아직 보지 않았다. 틀린 곳은 앱의 틀린 곳 알리기로 알려 주면 관리자가 고치거나 내린다.

핵심 — 공범의 성립은 정범의 위법성·작위의무 및 대향범 관계에 따라 판단한다.

보기별

ㄱ. ○ 제한종속형식에서는 공범 성립에 정범의 구성요건 해당성과 위법성이 필요하다. 따라서 정범의 행위가 위법성조각사유에 해당하면 이를 교사·방조한 자에게도 공범이 성립할 수 없다.
ㄴ. × 진정 부작위범의 공동정범이 성립하려면 공동으로 작위의무를 부담하는 등 공동의 작위의무가 인정되어야 한다. 보기처럼 공통된 작위의무가 없어도 성립할 수 있다고 한 부분이 틀렸다.
ㄷ. ○ 형법 제31조 제1항의 정범과 동일한 형으로 처벌한다는 원칙보다, 신분관계로 형의 경중이 있는 경우의 제33조 단서가 우선 적용된다. 대법원도 신분 있는 자가 신분 없는 자를 교사한 경우 제33조 단서에 따라 신분 있는 교사자를 더 중한 죄로 처벌할 수 있다고 판시하였다.
ㄹ. ○ 매도·매수처럼 서로 대향하는 행위가 구성요건상 필요한 관계에서는 매도행위 자체를 상대방의 매수범행에 대한 공범 또는 방조행위로 볼 수 없다. 매도인에게 별도의 처벌규정이 없는 경우에도 그 매도행위로 매수범행의 공범·방조범이 성립하지 않는다는 취지다.

선지별

① ㄱ은 옳지만 ㄴ은 틀리므로, 옳은 보기의 조합이 아니다. 진정 부작위범의 공동정범은 각자의 작위의무가 공동으로 존재하지 않아도 성립할 수 있다는 취지가 아니라, 공동의 작위의무가 요구된다.
② ㄱ과 ㄹ은 옳지만 ㄷ도 옳으므로 옳은 보기 전부를 포함하지 못한다. 형법 제33조 단서는 신분관계로 형의 경중이 있는 경우 제31조 제1항보다 우선 적용된다.
③ ㄷ은 옳지만 ㄴ은 틀리고 ㄱ과 ㄹ도 빠져 있다. 진정 부작위범의 공동정범에는 공동의 작위의무가 필요하며, 제한종속형식에서는 정범의 행위가 위법하지 않으면 공범이 성립하지 않는다.
④ ㄷ과 ㄹ은 옳지만 ㄱ도 옳으므로 옳은 보기 전부를 포함하지 못한다. 제한종속형식에 따르면 정범의 행위가 위법성조각사유로 위법하지 않은 경우 그 행위를 교사·방조한 자도 공범으로 처벌할 수 없다.
⑤ ㄱ·ㄷ·ㄹ은 옳고 ㄴ은 틀리므로 옳은 보기의 조합이다. 제한종속형식상 정범의 행위가 위법하지 않으면 공범이 성립하지 않고, 신분범의 형의 경중에는 제33조 단서가 적용되며, 대향범 관계에서는 원칙적으로 총칙상 공범·방조범 규정이 적용되지 않는다.

근거: 형법 제31조 · 형법 제33조

지문이 인용한 조문 — 제6회 시험용 법전

아래는 제6회 시험 당시 시행 중이던 판(법전 수록 기준)의 문구다. 제6회 법전 수록 기준일을 함께 볼 것.

형법 제33조

제33조(공범과 신분) 신분관계로 인하여 성립될 범죄에 가공한 행위는 신분관계가 없는 자에게도 전3조의 규정을 적용한다. 단, 신분관계로 인하여 형의 경중이 있는 경우에는 중한 형으로 벌하지 아니한다.

제15회 법전(기준일 2025-11-03)에서는 이 조문의 문구가 달라졌다. 결론이 바뀌었는지는 확인하지 않았다 — 지금 법으로 공부한다면 아래 문구와 함께 볼 것.

제15회 법전 문구

제33조(공범과 신분) 신분이 있어야 성립되는 범죄에 신분 없는 사람이 가담한 경우에는 그 신분 없는 사람에게도 제30조부터 제32조까지의 규정을 적용한다. 다만, 신분 때문에 형의 경중이 달라지는 경우에 신분이 없는 사람은 무거운 형으로 벌하지 아니한다.

형법 제31조

제31조(교사범)
①타인을 교사하여 죄를 범하게 한 자는 죄를 실행한 자와 동일한 형으로 처벌한다.
②교사를 받은 자가 범죄의 실행을 승낙하고 실행의 착수에 이르지 아니한 때에는 교사자와 피교사자를 음모 또는 예비에 준하여 처벌한다.
③교사를 받은 자가 범죄의 실행을 승낙하지 아니한 때에도 교사자에 대하여는 전항과 같다.

같은 조문이 나온 다른 기출

제14회 형사법 문 14 — 형법 제33조
제13회 형사법 문 2 — 형법 제33조
제10회 형사법 문 28 — 형법 제33조
제9회 형사법 문 1 — 형법 제33조
제8회 형사법 문 17 — 형법 제33조
제5회 형사법 문 15 — 형법 제33조
제3회 형사법 문 10 — 형법 제33조