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제5회 변호사시험 공법 선택형 문 34 정답 ④ — 국가배상책임에 관한 설명 중 옳지 않은 것은

글 팀캣 법무팀 · 정답 출처: 법무부 최종정답

제5회(2016년 시행) 변호사시험 공법 선택형 문 34의 법무부 확정 정답은 ④이다. 정답 선지 ④만 틀린(조건에 맞지 않는) 것이고, ① ② ③ ⑤는 옳다.

문제

1. ① 국가가 초법규적·일차적으로 위험배제에 나서지 아니하면 국민의 생명·신체·재산 등을 보호할 수 없는 경우 그 위험을 배제할 공무원의 작위의무가 인정되며, 그러한 작위의무 위반도 ｢국가배상법｣ 제2조 제1항의 법령위반에 해당한다.
2. ② 공무원에게 부과된 직무상 의무의 내용이 단순히 공공일반의 이익을 위한 것이거나 행정청 내부의 질서를 규율하기 위한 것이라면, 공무원의 그와 같은 직무상 의무위반에 대해서는 국가배상책임이 성립하지 않는다.
3. ③ 법관의 재판에 법령의 규정을 따르지 아니한 잘못이 있다하더라도 이로써 바로 ｢국가배상법｣ 제2조 제1항의 법령위반이 되는 것은 아니며, 국가배상책임이 성립하기 위해서는 당해 법관이 위법 또는 부당한 목적을 가지고 재판을 하는 등 법관이 그에게 부여된 권한의 취지에 명백히 어긋나게 이를 행사하였다고 인정할 만한 특별한 사정이 있어야 한다.
4. ④ 헌법재판소 재판관이 헌법소원심판의 청구기간을 잘못 산정하여 각하결정을 한 경우, 본안판단을 하였더라도 어차피 청구가 기각되었을 것이라는 사정이 있는 경우에는 국가배상책임이 인정될 수 없다. (정답)
5. ⑤ 국회의원의 입법행위는 그 입법 내용이 헌법의 문언에 명백히 위배됨에도 불구하고 국회가 굳이 당해 입법을 한 것과 같은 특수한 경우가 아닌 한 ｢국가배상법｣ 제2조 제1항의 법령위반에 해당하지 않는다.

출처: 법무부, 「1회~12회 변호사시험 기출문제 및 선택형 최종정답입니다.」 — 공공누리 제1유형(출처표시). 지문은 원문을 글로 옮긴 것이라 줄바꿈·표 모양이 시험지와 다를 수 있다.

해설

AI 해설 · 자동 승인 · 사람 검수 전 — 확정 정답과 정오에 맞는지는 기계로 확인했지만 이유는 사람이 아직 보지 않았다. 틀린 곳은 앱의 틀린 곳 알리기로 알려 주면 관리자가 고치거나 내린다.

핵심 — 국가배상법상 법령위반은 보호의무의 성격과 재판·입법행위의 특수한 위법성 기준에 따라 판단한다.

선지별

• ① 국가가 위험을 직접 배제하지 않으면 국민의 생명·신체·재산 등을 보호할 수 없는 경우에는 공무원의 작위의무가 인정될 수 있고, 그 의무 위반은 국가배상법 제2조 제1항의 법령위반에 해당할 수 있다. 발문은 옳지 않은 설명을 묻고 있으므로 이 선지는 정답이 아니다.
• ② 직무상 의무가 공공 일반의 이익이나 행정기관 내부 질서만을 위한 것이라면, 그 의무 위반만으로는 국가배상책임이 성립하지 않는다. 대법원은 의무가 전적으로 또는 부수적으로 개인의 안전과 이익을 보호하기 위한 것인지 등을 기준으로 배상책임을 판단한다.
• ③ 법관이 재판에서 법령을 잘못 적용했다는 사정만으로 곧바로 국가배상법상 위법이 되는 것은 아니다. 국가배상책임에는 위법·부당한 목적의 재판 등 법관이 권한의 취지에 명백히 어긋나게 권한을 행사했다고 볼 특별한 사정이 요구된다.
• ④ 청구기간을 잘못 산정해 헌법소원심판을 각하한 경우, 본안에서 청구가 기각되었을 것이라는 사정만으로 국가배상책임을 부정할 수 있다고 단정한 것이 틀렸다. 본안의 예상 결과와 각하결정으로 재판받을 기회를 침해한 행위의 위법성 및 손해는 별도로 판단해야 한다.
• ⑤ 국회의원의 입법행위는 원칙적으로 국가배상법상 위법행위가 아니지만, 입법 내용이 헌법 문언에 명백히 위배되는데도 입법한 경우와 같은 특수한 사정이 있으면 예외적으로 법령위반이 될 수 있다. 선지는 이 예외를 제시하므로 옳다.

근거: 국가배상법 제2조 제1항

지문이 인용한 조문 — 제5회 시험용 법전

아래는 제5회 시험 당시 시행 중이던 판(법전 수록 기준)의 문구다. 제5회 법전 수록 기준일을 함께 볼 것.

국가배상법 제2조

제2조 (배상책임)

① 국가나 지방자치단체는 공무원 또는 공무를 위탁받은 사인(이하 "공무원"이라 한다)이 직무를 집행하면서 고의 또는 과실로 법령을 위반하여 타인에게 손해를 입히거나, 「자동차손해배상 보장법」에 따라 손해배상의 책임이 있을 때에는 이 법에 따라 그 손해를 배상하여야 한다. 다만, 군인ㆍ군무원ㆍ경찰공무원 또는 향토예비군대원이 전투ㆍ훈련 등 직무 집행과 관련하여 전사(戰死)ㆍ순직(殉職)하거나 공상(公傷)을 입은 경우에 본인이나 그 유족이 다른 법령에 따라 재해보상금ㆍ유족연금ㆍ상이연금 등의 보상을 지급받을 수 있을 때에는 이 법 및 「민법」에 따른 손해배상을 청구할 수 없다. <개정 2009.10.21>

② 제1항 본문의 경우에 공무원에게 고의 또는 중대한 과실이 있으면 국가나 지방자치단체는 그 공무원에게 구상(求償)할 수 있다.

제15회 법전(기준일 2025-11-03)에서는 이 조문의 문구가 달라졌다. 결론이 바뀌었는지는 확인하지 않았다 — 지금 법으로 공부한다면 아래 문구와 함께 볼 것.

같은 조문이 나온 다른 기출

• 제14회 공법 문 32 — 국가배상법 제2조
• 제13회 공법 문 14 — 국가배상법 제2조
• 제13회 공법 문 23 — 국가배상법 제2조
• 제12회 공법 문 39 — 국가배상법 제2조
• 제10회 공법 문 19 — 국가배상법 제2조
• 제9회 공법 문 40 — 국가배상법 제2조
• 제7회 공법 문 37 — 국가배상법 제2조
• 제1회 공법 문 31 — 국가배상법 제2조

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