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제5회 변호사시험 형사법 선택형 문 38 정답 ② — 다음 사례에 관한 설명 중 옳은 것은

글 팀캣 법무팀 · 정답 출처: 법무부 최종정답

제5회(2016년 시행) 변호사시험 형사법 선택형 문 38의 법무부 확정 정답은 ②이다. 정답 선지 ②만 발문의 조건에 맞고, ① ③ ④ ⑤는 맞지 않는다.

문제

1. ① 사안 ㉠에서 甲의 행위는 업무상횡령죄에 해당하지 않는다.
2. ② 사안 ㉡에서 丙에 대한 공판조서는 ｢형사소송법｣ 제311조가 아니라 제315조 제3호에 따라 당연히 증거능력이 인정된다. (정답)
3. ③ 사안 ㉡에서 녹음테이프에 대한 법관의 검증조서에 기재된 통화내용은 ｢형사소송법｣ 제311조에 따라 당연히 증거능력이 인정된다.
4. ④ 사안 ㉢에서 기피신청을 받은 법관이 한 증거조사는 효력이 없지만, 그후 그 기피신청에 대한 기각결정이 확정된 경우 법원은 그 증거조사에서 인정된 증거를 사용할 수 있다.
5. ⑤ 사안 ㉣에서 수사보고서에 대한 증거동의의 효력은 첨부문서인 고발장에도 당연히 미치므로, 고발장을 유죄의 증거로 삼을 수 있다.

출처: 법무부, 「1회~12회 변호사시험 기출문제 및 선택형 최종정답입니다.」 — 공공누리 제1유형(출처표시). 지문은 원문을 글로 옮긴 것이라 줄바꿈·표 모양이 시험지와 다를 수 있다.

해설

AI 해설 · 자동 승인 · 사람 검수 전 — 확정 정답과 정오에 맞는지는 기계로 확인했지만 이유는 사람이 아직 보지 않았다. 틀린 곳은 앱의 틀린 곳 알리기로 알려 주면 관리자가 고치거나 내린다.

핵심 — 공범의 별개 사건 공판조서와 증거동의의 범위 등 전문증거의 증거능력을 구별한다.

선지별

• ① 회사의 실질적 1인 주주이자 대표이사라도 회사 재산은 회사의 재산이고, 주주 개인 재산과 구별된다. 특히 재무구조가 열악한 회사의 자산을 개인적 판단으로 교회에 거액 기부한 행위는 업무상횡령죄에 해당할 수 있으므로, 죄가 성립하지 않는다는 단정은 틀리다.
• ② 별개 사건에서 확정된 공범의 공판조서는 이 사안에서 제311조의 법원·법관 조서로 취급되는 것이 아니라, 특히 신용할 만한 정황에서 작성된 문서로서 제315조 제3호에 따라 당연히 증거능력이 인정된다. 따라서 제311조가 아니라 제315조 제3호에 따른다는 설명이 옳다.
• ③ 법관의 검증조서 자체가 제311조의 조서에 해당하더라도, 그것만으로 녹음테이프에 담긴 대화 당사자의 진술내용까지 당연히 증거능력이 인정되는 것은 아니다. 검증조서로 증명되는 검증의 결과와 테이프 속 진술의 증거능력은 구별해야 하므로, 통화내용이 제311조에 따라 당연히 증거능력이 있다는 설명은 틀리다.
• ④ 제22조 본문상 기피신청이 있으면 법률상 예외를 제외하고 소송진행을 정지해야 한다. 정지 의무를 어기고 한 증거조사는 효력이 없고, 그 뒤 기피신청이 기각되어 확정되더라도 앞서 이루어진 위법한 증거조사가 소급하여 유효해지는 것은 아니므로 그 증거를 사용할 수 있다는 설명은 틀리다.
• ⑤ 수사보고서에 대한 증거동의의 효력이 그 첨부문서인 고발장에 당연히 미치는 것은 아니다. 고발장에 부동의한 이상 수사보고서에 동의했다는 사정만으로 고발장을 유죄의 증거로 삼을 수 없으므로, 선지의 설명은 틀리다.

근거: 형사소송법 제22조 · 형사소송법 제311조 · 형사소송법 제315조 제3호

지문이 인용한 조문 — 제5회 시험용 법전

아래는 제5회 시험 당시 시행 중이던 판(법전 수록 기준)의 문구다. 제5회 법전 수록 기준일을 함께 볼 것.

형사소송법 제22조

제22조(기피신청과 소송의 정지) 기피신청이 있는 때에는 제20조제1항의 경우를 제한 외에는 소송진행을 정지하여야 한다. 단, 급속을 요하는 경우에는 예외로 한다.

형사소송법 제311조

제311조(법원 또는 법관의 조서) 공판준비 또는 공판기일에 피고인이나 피고인 아닌 자의 진술을 기재한 조서와 법원 또는 법관의 검증의 결과를 기재한 조서는 증거로 할 수 있다. 제184조 및 제221조의2의 규정에 의하여 작성한 조서도 또한 같다. <개정 1973.1.25, 1995.12.29>

형사소송법 제315조

제315조(당연히 증거능력이 있는 서류) 다음에 게기한 서류는 증거로 할 수 있다. <개정 2007.5.17>

1. 가족관계기록사항에 관한 증명서, 공정증서등본 기타 공무원 또는 외국공무원의 직무상 증명할 수 있는 사항에 관하여 작성한 문서

2. 상업장부, 항해일지 기타 업무상 필요로 작성한 통상문서

3. 기타 특히 신용할 만한 정황에 의하여 작성된 문서

같은 조문이 나온 다른 기출

• 제13회 형사법 문 29 — 형사소송법 제311조
• 제10회 형사법 문 16 — 형사소송법 제311조
• 제9회 형사법 문 38 — 형사소송법 제311조
• 제4회 형사법 문 33 — 형사소송법 제311조
• 제3회 형사법 문 30 — 형사소송법 제311조
• 제14회 형사법 문 28 — 형사소송법 제315조
• 제13회 형사법 문 23 — 형사소송법 제315조
• 제12회 형사법 문 33 — 형사소송법 제315조
• 제10회 형사법 문 28 — 형사소송법 제315조
• 제9회 형사법 문 36 — 형사소송법 제315조
• 제7회 형사법 문 29 — 형사소송법 제315조

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