변습 › 기출 현황 › 제8회 공법 선택형 › 문 19

제8회 변호사시험 공법 선택형 문 19 정답 ④ — 부작위에 관한 설명 중 옳지 않은 것은

글 팀캣 법무팀 · 정답 출처: 법무부 최종정답

제8회(2019년 시행) 변호사시험 공법 선택형 문 19의 법무부 확정 정답은 ④이다. 정답 선지 ④만 틀린(조건에 맞지 않는) 것이고, ① ② ③ ⑤는 옳다.

문제

1. ① 행정권력의 부작위에 대한 헌법소원은 헌법상 명문으로 공권력 주체의 작위의무가 규정되어 있는 경우, 헌법의 해석상 공권력 주체의 작위의무가 도출되는 경우, 공권력 주체의 작위의무가 법령에 구체적으로 규정되어 있는 경우 등에 허용된다.
2. ② 재판청구권에 관하여 규정한 헌법 제27조, 헌법재판소 재판관의 구성과 재판관의 국회선출 등에 관하여 규정한 헌법 제111조 제2항 및 제3항의 해석상, 국회가 선출하여 임명된 재판관 중 공석이 발생한 경우 국회는 공정한 헌법재판을 받을 권리의 보장을 위해 공석인 재판관의 후임자를 선출하여야 할 구체적 작위의무가 있다.
3. ③ 의료인이 아닌 자도 문신시술을 업으로 행할 수 있도록 자격 및 요건을 법률로 정하지 않은 것은 진정입법부작위에 해당하나, 헌법이 명시적으로 그러한 법률을 만들어야 할 입법의무를 부여하였다고 볼 수 없고, 그러한 입법의무가 헌법해석상 도출된다고 볼 수 없다.
4. ④ 특수형태근로종사자인 캐디에 대하여 ｢근로기준법｣이 전면적으로 적용되어야 한다는 주장은, 캐디와 같이 ｢근로기준법｣상 근로자에 해당하지 않지만 이와 유사한 지위에 있는 사람을 ｢근로기준법｣의 적용대상에 포함시키지 않은 부진정입법부작위의 위헌성을 다투는 것이므로 ｢헌법재판소법｣ 제68조 제2항의 헌법소원심판을 청구하는 것이 허용된다. (정답)
5. ⑤ 수사기관에서 수사 중인 사건에 대하여 징계절차를 진행하지 아니함을 징계 혐의자인 지방공무원에게 통보하지 않아도 징계시효가 연장되는 것이 위헌이라는 주장은, ｢지방공무원법｣에서 징계시효 연장을 규정하면서 징계절차를 진행하지 아니함을 통보하지 아니한 경우에는 징계시효가 연장되지 않는다는 예외규정을 두지 아니한 부진정입법부작위의 위헌성을 다투는 것이므로 ｢헌법재판소법｣ 제68조 제2항의 헌법소원심판을 청구하는 것이 허용된다.

출처: 법무부, 「1회~12회 변호사시험 기출문제 및 선택형 최종정답입니다.」 — 공공누리 제1유형(출처표시). 지문은 원문을 글로 옮긴 것이라 줄바꿈·표 모양이 시험지와 다를 수 있다.

해설

AI 해설 · 자동 승인 · 사람 검수 전 — 확정 정답과 정오에 맞는지는 기계로 확인했지만 이유는 사람이 아직 보지 않았다. 틀린 곳은 앱의 틀린 곳 알리기로 알려 주면 관리자가 고치거나 내린다.

핵심 — 부진정입법부작위에 대한 제68조 제2항 헌법소원은 법률의 불완전성을 다투는 것이어야 하며, ④는 다투는 내용의 법적 성격을 잘못 설명한다.

선지별

• ① 행정권력의 부작위에 대한 헌법소원은 헌법상 작위의무가 명문으로 정해져 있거나 헌법 해석상 도출되는 경우, 또는 법령에 구체적으로 규정된 경우 등 공권력 주체에게 작위의무가 인정되는 때 허용된다.
• ② 헌법 제27조의 재판청구권과 제111조 제2항·제3항에 따른 헌법재판소 구성 및 재판관 선출 구조를 종합하면, 국회 선출 몫 재판관에 공석이 생긴 경우 국회에는 후임자를 선출할 구체적 작위의무가 인정된다. 따라서 그 의무의 불이행을 다투는 부작위 헌법소원이 가능하다는 취지의 진술은 옳다.
• ③ 비의료인의 문신시술을 허용할 자격·요건을 정하는 법률이 없는 것은 진정입법부작위에 해당한다. 그러나 헌법에 그러한 입법의무가 명시되어 있거나 헌법 해석상 그 의무가 도출된다고 할 수 없다는 설명은 옳다.
• ④ 캐디와 같이 근로기준법상 근로자가 아닌 사람에게 근로기준법을 확대 적용하지 않은 문제는 법률에 규율이 전혀 없는 진정입법부작위가 아니라, 현행 규율의 범위가 불충분하다는 부진정입법부작위에 해당한다. 그러나 이를 다투는 방식이 제68조 제2항 헌법소원이라고 한 부분이 틀렸다. 제68조 제2항은 법률의 위헌 여부를 다투는 절차이고, 이 주장은 법률조항 자체가 아니라 적용대상에서의 누락을 문제 삼는 것이므로 그 절차로 청구할 수 있다는 설명은 옳지 않다.
• ⑤ 지방공무원법이 수사 중인 사건에 관한 징계시효 연장을 규정하면서, 징계절차를 진행하지 않는다는 통지를 하지 않은 경우의 예외를 두지 않은 것이 문제라는 주장은 법률의 불완전성을 다투는 부진정입법부작위에 해당한다. 그러므로 법률조항의 위헌성을 다투는 제68조 제2항 헌법소원이 허용된다는 진술은 옳다.

근거: 대한민국헌법 제27조 · 대한민국헌법 제111조 제2항·제3항 · 헌법재판소법 제68조 제1항·제2항

지문이 인용한 조문 — 제8회 시험용 법전

아래는 제8회 시험 당시 시행 중이던 판(법전 수록 기준)의 문구다. 제8회 법전 수록 기준일을 함께 볼 것.

대한민국헌법 제27조

제27조

①모든 국민은 헌법과 법률이 정한 법관에 의하여 법률에 의한 재판을 받을 권리를 가진다.

②군인 또는 군무원이 아닌 국민은 대한민국의 영역 안에서는 중대한 군사상 기밀ㆍ초병ㆍ초소ㆍ유독음식물공급ㆍ포로ㆍ군용물에 관한 죄중 법률이 정한 경우와 비상계엄이 선포된 경우를 제외하고는 군사법원의 재판을 받지 아니한다.

③모든 국민은 신속한 재판을 받을 권리를 가진다. 형사피고인은 상당한 이유가 없는 한 지체없이 공개재판을 받을 권리를 가진다.

④형사피고인은 유죄의 판결이 확정될 때까지는 무죄로 추정된다.

⑤형사피해자는 법률이 정하는 바에 의하여 당해 사건의 재판절차에서 진술할 수 있다.

대한민국헌법 제111조

제111조

①헌법재판소는 다음 사항을 관장한다.

1. 법원의 제청에 의한 법률의 위헌여부 심판

2. 탄핵의 심판

3. 정당의 해산 심판

4. 국가기관 상호간, 국가기관과 지방자치단체간 및 지방자치단체 상호간의 권한쟁의에 관한 심판

5. 법률이 정하는 헌법소원에 관한 심판

②헌법재판소는 법관의 자격을 가진 9인의 재판관으로 구성하며, 재판관은 대통령이 임명한다.

③제2항의 재판관중 3인은 국회에서 선출하는 자를, 3인은 대법원장이 지명하는 자를 임명한다.

④헌법재판소의 장은 국회의 동의를 얻어 재판관 중에서 대통령이 임명한다.

헌법재판소법 제68조

제68조(청구 사유)

① 공권력의 행사 또는 불행사(不行使)로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자는 법원의 재판을 제외하고는 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구할 수 있다. 다만, 다른 법률에 구제절차가 있는 경우에는 그 절차를 모두 거친 후에 청구할 수 있다.

② 제41조제1항에 따른 법률의 위헌 여부 심판의 제청신청이 기각된 때에는 그 신청을 한 당사자는 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구할 수 있다. 이 경우 그 당사자는 당해 사건의 소송절차에서 동일한 사유를 이유로 다시 위헌 여부 심판의 제청을 신청할 수 없다.

같은 조문이 나온 다른 기출

• 제14회 공법 문 19 — 대한민국헌법 제27조
• 제7회 공법 문 12 — 대한민국헌법 제27조
• 제5회 공법 문 13 — 대한민국헌법 제27조
• 제15회 공법 문 7 — 헌법재판소법 제68조
• 제15회 공법 문 10 — 헌법재판소법 제68조
• 제15회 공법 문 11 — 헌법재판소법 제68조
• 제15회 공법 문 20 — 헌법재판소법 제68조
• 제14회 공법 문 6 — 헌법재판소법 제68조
• 제12회 공법 문 2 — 헌법재판소법 제68조
• 제12회 공법 문 5 — 헌법재판소법 제68조
• 제12회 공법 문 7 — 헌법재판소법 제68조
• 제12회 공법 문 10 — 헌법재판소법 제68조

← 문 18 · 제8회 공법 선택형 목록 · 문 20 →