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제5회 변호사시험 형사법 선택형 문 28 정답 ④ — 이에 관한 설명 중 옳은 것은

글 팀캣 법무팀 · 정답 출처: 법무부 최종정답

제5회(2016년 시행) 변호사시험 형사법 선택형 문 28의 법무부 확정 정답은 ④이다. 정답 선지 ④만 발문의 조건에 맞고, ① ② ③ ⑤는 맞지 않는다.

문제

1. ① 甲은 乙에 대하여 횡령죄와 사기죄의 상상적 경합범이 성립한다.
2. ② 甲은 A에 대하여 배임죄가 성립한다.
3. ③ 乙은 丙에 대하여 권리행사방해죄가 성립한다.
4. ④ B에 대한 조서가 비록 가명으로 작성되었더라도 ｢형사소송법｣ 제312조 제4항의 요건을 모두 갖춘다면 증거능력이 인정될 수 있다. (정답)
5. ⑤ B가 증언을 거부하여도 ｢형사소송법｣ 제314조에 따라 특신상태가 증명되면 B에 대한 진술조서는 증거능력이 인정된다.

출처: 법무부, 「1회~12회 변호사시험 기출문제 및 선택형 최종정답입니다.」 — 공공누리 제1유형(출처표시). 지문은 원문을 글로 옮긴 것이라 줄바꿈·표 모양이 시험지와 다를 수 있다.

해설

AI 해설 · 자동 승인 · 사람 검수 전 — 확정 정답과 정오에 맞는지는 기계로 확인했지만 이유는 사람이 아직 보지 않았다. 틀린 곳은 앱의 틀린 곳 알리기로 알려 주면 관리자가 고치거나 내린다.

핵심 — 공동소유 동산의 이중매도에 따른 재산범죄와 배우자 참고인 조서의 증거능력은 각각의 피해자·요건을 구별해야 한다.

선지별

• ① 甲의 처분행위는 공동소유자인 乙에 대한 횡령죄가 될 수 있지만, A와의 매매계약을 체결하고 계약금·중도금을 받은 뒤 이행하지 않았다는 사정만으로 A에 대한 사기죄가 성립하는 것은 아니다. 처음부터 편취 의사가 있었다는 등 사기죄의 기망·편취 요건이 제시되지 않았으므로 횡령죄와 사기죄의 상상적 경합이라는 진술은 틀리다.
• ② 매도인 甲이 매수인 A에게 목적물을 인도할 계약상 의무를 부담한다는 사정만으로는 A의 사무를 처리하는 자라고 할 수 없다. 따라서 복사기를 丙에게 다시 매도하고 인도했다는 사실만으로 A에 대한 배임죄가 성립한다고 할 수 없다.
• ③ 권리행사방해죄는 타인의 점유 또는 권리의 목적이 된 자기 물건을 취거·은닉·손괴하는 경우를 전제로 한다. 乙은 복사기의 공동소유자이므로, 丙이 선의·무과실로 취득한 뒤 乙이 복사기를 가져갔다는 사정만으로 乙에게 권리행사방해죄가 성립한다고 단정할 수 없다.
• ④ 가명으로 작성되었다는 사정만으로 조서의 증거능력이 당연히 배제되는 것은 아니다. 조서의 성립의 진정 등 제312조 제4항이 정한 요건이 모두 충족되면 증거능력이 인정될 수 있다.
• ⑤ B는 증언을 거부했을 뿐 사망·질병·외국거주·소재불명 등으로 진술할 수 없는 경우에 해당하지 않는다. 증언거부를 제314조의 진술불능 사유로 보아 특신상태만으로 조서의 증거능력을 인정할 수는 없다.

근거: 형사소송법 제312조 제4항 · 형사소송법 제314조

지문이 인용한 조문 — 제5회 시험용 법전

아래는 제5회 시험 당시 시행 중이던 판(법전 수록 기준)의 문구다. 제5회 법전 수록 기준일을 함께 볼 것.

형사소송법 제312조

제312조(검사 또는 사법경찰관의 조서 등)

①검사가 피고인이 된 피의자의 진술을 기재한 조서는 적법한 절차와 방식에 따라 작성된 것으로서 피고인이 진술한 내용과 동일하게 기재되어 있음이 공판준비 또는 공판기일에서의 피고인의 진술에 의하여 인정되고, 그 조서에 기재된 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한하여 증거로 할 수 있다.

②제1항에도 불구하고 피고인이 그 조서의 성립의 진정을 부인하는 경우에는 그 조서에 기재된 진술이 피고인이 진술한 내용과 동일하게 기재되어 있음이 영상녹화물이나 그 밖의 객관적인 방법에 의하여 증명되고, 그 조서에 기재된 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한하여 증거로 할 수 있다.

③검사 이외의 수사기관이 작성한 피의자신문조서는 적법한 절차와 방식에 따라 작성된 것으로서 공판준비 또는 공판기일에 그 피의자였던 피고인 또는 변호인이 그 내용을 인정할 때에 한하여 증거로 할 수 있다.

④검사 또는 사법경찰관이 피고인이 아닌 자의 진술을 기재한 조서는 적법한 절차와 방식에 따라 작성된 것으로서 그 조서가 검사 또는 사법경찰관 앞에서 진술한 내용과 동일하게 기재되어 있음이 원진술자의 공판준비 또는 공판기일에서의 진술이나 영상녹화물 또는 그 밖의 객관적인 방법에 의하여 증명되고, 피고인 또는 변호인이 공판준비 또는 공판기일에 그 기재 내용에 관하여 원진술자를 신문할 수 있었던 때에는 증거로 할 수 있다. 다만, 그 조서에 기재된 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한한다.

⑤제1항부터 제4항까지의 규정은 피고인 또는 피고인이 아닌 자가 수사과정에서 작성한 진술서에 관하여 준용한다.

⑥검사 또는 사법경찰관이 검증의 결과를 기재한 조서는 적법한 절차와 방식에 따라 작성된 것으로서 공판준비 또는 공판기일에서의 작성자의 진술에 따라 그 성립의 진정함이 증명된 때에는 증거로 할 수 있다.

제15회 법전(기준일 2025-11-03)에서는 이 조문의 문구가 달라졌다. 결론이 바뀌었는지는 확인하지 않았다 — 지금 법으로 공부한다면 아래 문구와 함께 볼 것.

형사소송법 제314조

제314조(증거능력에 대한 예외) 제312조 또는 제313조의 경우에 공판준비 또는 공판기일에 진술을 요하는 자가 사망ㆍ질병ㆍ외국거주ㆍ소재불명 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때에는 그 조서 및 그 밖의 서류를 증거로 할 수 있다. 다만, 그 진술 또는 작성이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한한다.

제15회 법전(기준일 2025-11-03)에서는 이 조문의 문구가 달라졌다. 결론이 바뀌었는지는 확인하지 않았다 — 지금 법으로 공부한다면 아래 문구와 함께 볼 것.

같은 조문이 나온 다른 기출

• 제15회 형사법 문 26 — 형사소송법 제312조
• 제14회 형사법 문 20 — 형사소송법 제312조
• 제14회 형사법 문 23 — 형사소송법 제312조
• 제13회 형사법 문 21 — 형사소송법 제312조
• 제13회 형사법 문 23 — 형사소송법 제312조
• 제12회 형사법 문 32 — 형사소송법 제312조
• 제11회 형사법 문 31 — 형사소송법 제312조
• 제11회 형사법 문 37 — 형사소송법 제312조
• 제10회 형사법 문 23 — 형사소송법 제312조
• 제10회 형사법 문 37 — 형사소송법 제312조
• 제7회 형사법 문 33 — 형사소송법 제312조
• 제6회 형사법 문 22 — 형사소송법 제312조

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