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제14회 변호사시험 형사법 선택형 문 23 정답 ② — 압수·수색절차와 증거능력에 관한 설명 중 옳은 것은

글 팀캣 법무팀 · 정답 출처: 법무부 확정 정답(정답가안과 같다는 공지)

제14회(2025년 시행) 변호사시험 형사법 선택형 문 23의 법무부 확정 정답은 ②이다. 정답 선지 ②만 발문의 조건에 맞고, ① ③ ④ ⑤는 맞지 않는다.

문제

1. ① 피해자가 피의자의 소유·관리에 속하는 정보저장매체를 임의제출한 경우, 제출한 피해자가 전자정보에 대한 압수·수색 절차에 참여하고 상세목록을 교부받았다면 절차적 권리에 관한 실질적 내용이 보장된 것이므로 그 압수·수색 절차는 적법하고, 이를 통해 취득한 전자정보는 증거능력이 인정된다.
2. ② 피의자가 유치장에 입감되어 있는 상태에서 사법경찰관이 사무실에서 사전 영장에 따라 적법하게 압수한 휴대전화를 탐색하다가 영장에 기재된 혐의사실과 관련된 전자정보를 발견하고 이를 복제하여 출력한 다음 수사기록에 편철한 경우, 영장에 의하여 전자정보를 취득하였다고 하더라도 피의자에게 참여권이 보장되지 아니하여 위법한 압수·수색에 해당한다. (정답)
3. ③ 검사가 아동인 피해자의 진술내용에 대하여 대검찰청 과학수사부 소속 진술분석관에게 분석을 의뢰하여 진술분석관이 피해자를 면담하고 그 내용을 녹화한 영상녹화물은, 수사과정 외에서 작성된 것이라고 볼 수 없으므로 ｢형사소송법｣ 제313조 제1항에 따라 증거능력을 인정할 수 없으나, 수사기관이 작성한 피고인이 아닌 자의 진술을 기재한 조서로 볼 수 있으므로 ｢형사소송법｣ 제312조에 의하여 증거능력을 인정할 수 있다.
4. ④ 압수·수색영장의 ‘압수할 물건’에 클라우드에 저장된 전자정보가 기재되어 있지 않더라도, 적법하게 압수한 휴대전화에 클라우드계정이 로그인되어 있었다면 클라우드에 저장된 전자정보를 내려받아 압수하는 것은 적법하다.
5. ⑤ 정보저장매체에 대한 압수·수색 과정에서 범위를 정하여 출력·복제하는 방법이 불가능한 예외적인 사정이 인정되어 전자정보가 담긴 저장매체를 수사기관 사무실 등으로 옮겨 복제·탐색·출력하는 경우, 피압수자나 변호인에게 참여 기회를 보장하여야 하는데, 다만 당사자가 아닌 변호인의 참여권은 독립된 권리는 아니므로 피압수자가 집행에 참여하지 않는다는 의사를 명시한 경우 변호인에게 그 집행의 일시와 장소를 따로 통지할 필요는 없다.

출처: 법무부, 「2025년도 제14회 변호사시험 기출문제입니다.」 — 공공누리 제1유형(출처표시). 지문은 원문을 글로 옮긴 것이라 줄바꿈·표 모양이 시험지와 다를 수 있다.

해설

AI 해설 · 자동 승인 · 사람 검수 전 — 확정 정답과 정오에 맞는지는 기계로 확인했지만 이유는 사람이 아직 보지 않았다. 틀린 곳은 앱의 틀린 곳 알리기로 알려 주면 관리자가 고치거나 내린다.

핵심 — 전자정보 압수·수색에서는 영장 범위와 피압수자·변호인의 참여권을 보장해야 한다.

선지별

• ① 피해자가 피의자 소유·관리 정보저장매체를 임의제출했더라도 피해자의 참여와 목록 교부만으로 피의자의 참여권이 보장되는 것은 아니다. 제3자 제출 사안에서는 피의자에게도 참여 기회를 보장해야 하므로, 이를 적법하고 증거능력이 인정된다고 단정한 부분이 틀리다.
• ② 휴대전화 자체를 적법하게 압수했더라도 그 안의 전자정보를 탐색·복제·출력하는 과정은 별도의 압수·수색 집행에 해당하므로 피의자에게 참여 기회를 보장해야 한다. 피의자가 유치장에 있다는 사정만으로 참여권을 배제할 수 없고, 참여권이 보장되지 않았다면 해당 집행은 위법하다.
• ③ 진술분석관의 영상녹화물은 수사기관의 관여 아래 수사과정에서 작성된 것이므로 제313조 제1항의 수사과정 외 작성 서류로 볼 수 없다. 그렇다고 제312조의 조서가 되는 것도 아니므로, 제312조에 따라 증거능력을 인정할 수 있다고 한 부분이 틀리다.
• ④ 휴대전화에 클라우드 계정이 로그인되어 있다는 사정만으로 클라우드에 저장된 정보까지 압수할 수 있는 것은 아니다. 영장에 압수 대상 전자정보로 기재되지 않은 클라우드 정보는 영장 범위에 포함되지 않으므로, 이를 내려받아 압수하는 것은 허용되지 않는다.
• ⑤ 저장매체를 수사기관 사무실로 옮겨 탐색·복제·출력하는 경우 피압수자와 변호인에게 참여 기회를 보장해야 한다. 그러나 변호인의 참여권은 피압수자의 참여권에 종속되지 않는 독립된 권리이므로, 피압수자가 불참 의사를 밝혔더라도 변호인에게 집행 일시와 장소를 통지해야 한다.

근거: 형사소송법 제312조 제4항·제5항 · 형사소송법 제313조 제1항 · 형사소송법 제121조, 제219조 · 대법원 2024. 3. 28. 선고 2023도15133 판결

지문이 인용한 조문 — 제14회 시험용 법전

아래는 제14회 시험 당시 시행 중이던 판(법전 수록 기준)의 문구다. 제14회 법전 수록 기준일을 함께 볼 것.

형사소송법 제313조

제313조(진술서등)

①전2조의 규정 이외에 피고인 또는 피고인이 아닌 자가 작성한 진술서나 그 진술을 기재한 서류로서 그 작성자 또는 진술자의 자필이거나 그 서명 또는 날인이 있는 것(피고인 또는 피고인 아닌 자가 작성하였거나 진술한 내용이 포함된 문자ㆍ사진ㆍ영상 등의 정보로서 컴퓨터용디스크, 그 밖에 이와 비슷한 정보저장매체에 저장된 것을 포함한다. 이하 이 조에서 같다)은 공판준비나 공판기일에서의 그 작성자 또는 진술자의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 증명된 때에는 증거로 할 수 있다. 단, 피고인의 진술을 기재한 서류는 공판준비 또는 공판기일에서의 그 작성자의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 증명되고 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여 진 때에 한하여 피고인의 공판준비 또는 공판기일에서의 진술에 불구하고 증거로 할 수 있다. <개정 2016.5.29>

② 제1항 본문에도 불구하고 진술서의 작성자가 공판준비나 공판기일에서 그 성립의 진정을 부인하는 경우에는 과학적 분석결과에 기초한 디지털포렌식 자료, 감정 등 객관적 방법으로 성립의 진정함이 증명되는 때에는 증거로 할 수 있다. 다만, 피고인 아닌 자가 작성한 진술서는 피고인 또는 변호인이 공판준비 또는 공판기일에 그 기재 내용에 관하여 작성자를 신문할 수 있었을 것을 요한다. <개정 2016.5.29>

③ 감정의 경과와 결과를 기재한 서류도 제1항 및 제2항과 같다. <신설 2016.5.29>

형사소송법 제312조

제312조(검사 또는 사법경찰관의 조서 등)

① 검사가 작성한 피의자신문조서는 적법한 절차와 방식에 따라 작성된 것으로서 공판준비, 공판기일에 그 피의자였던 피고인 또는 변호인이 그 내용을 인정할 때에 한정하여 증거로 할 수 있다. <개정 2020.2.4>

② 삭제 <2020.2.4>

③검사 이외의 수사기관이 작성한 피의자신문조서는 적법한 절차와 방식에 따라 작성된 것으로서 공판준비 또는 공판기일에 그 피의자였던 피고인 또는 변호인이 그 내용을 인정할 때에 한하여 증거로 할 수 있다.

④검사 또는 사법경찰관이 피고인이 아닌 자의 진술을 기재한 조서는 적법한 절차와 방식에 따라 작성된 것으로서 그 조서가 검사 또는 사법경찰관 앞에서 진술한 내용과 동일하게 기재되어 있음이 원진술자의 공판준비 또는 공판기일에서의 진술이나 영상녹화물 또는 그 밖의 객관적인 방법에 의하여 증명되고, 피고인 또는 변호인이 공판준비 또는 공판기일에 그 기재 내용에 관하여 원진술자를 신문할 수 있었던 때에는 증거로 할 수 있다. 다만, 그 조서에 기재된 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한한다.

⑤제1항부터 제4항까지의 규정은 피고인 또는 피고인이 아닌 자가 수사과정에서 작성한 진술서에 관하여 준용한다.

⑥검사 또는 사법경찰관이 검증의 결과를 기재한 조서는 적법한 절차와 방식에 따라 작성된 것으로서 공판준비 또는 공판기일에서의 작성자의 진술에 따라 그 성립의 진정함이 증명된 때에는 증거로 할 수 있다.

같은 조문이 나온 다른 기출

• 제15회 형사법 문 26 — 형사소송법 제313조
• 제15회 형사법 문 32 — 형사소송법 제313조
• 제13회 형사법 문 23 — 형사소송법 제313조
• 제12회 형사법 문 21 — 형사소송법 제313조
• 제10회 형사법 문 38 — 형사소송법 제313조
• 제9회 형사법 문 30 — 형사소송법 제313조
• 제8회 형사법 문 12 — 형사소송법 제313조
• 제4회 형사법 문 28 — 형사소송법 제313조
• 제4회 형사법 문 38 — 형사소송법 제313조
• 제1회 형사법 문 27 — 형사소송법 제313조
• 제14회 형사법 문 20 — 형사소송법 제312조
• 제13회 형사법 문 21 — 형사소송법 제312조

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