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제6회 변호사시험 형사법 선택형 문 36 정답 ③ — 이에 관한 설명 중 옳지 않은 것은

글 팀캣 법무팀 · 정답 출처: 법무부 최종정답

제6회(2017년 시행) 변호사시험 형사법 선택형 문 36의 법무부 확정 정답은 ③이다. 정답 선지 ③만 틀린(조건에 맞지 않는) 것이고, ① ② ④ ⑤는 옳다.

문제

1. ① 甲에 대한 임용결격사유가 밝혀져 당초의 임용행위가 무효가 되더라도, 甲은 뇌물수수죄에 규정된 공무원에 해당한다.
2. ② 甲에게는 수뢰후부정처사죄 및 공무상비밀누설죄가 성립하고, 양 죄는 상상적 경합관계에 있다.
3. ③ 검사는 수사단계에서 甲에 대한 증거를 미리 보전하기 위하여 필요한 경우라도 甲과 乙은 필요적 공범이므로 판사에게 乙을 증인으로 신문할 것을 청구할 수 없다. (정답)
4. ④ 검사가 작성한 피의자신문조서는 ｢형사소송법｣ 제312조 제1항에 정한 ‘적법한 절차와 방식’에 위반된 증거일 뿐만 아니라, ｢형사소송법｣ 제308조의2에서 정한 ‘적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거’에 해당하므로 이를 증거로 할 수 없다.
5. ⑤ 위 사건에서 심리결과 1,500만 원에 대한 부분만 무죄로 판단되는 경우에는 판결이유에만 기재하고 주문에서 따로 무죄를 선고할 것이 아님에도 불구하고 법원이 그 판결주문에 무죄를 표시하였더라도 이러한 잘못이 판결에 영향을 미친 위법사유가 되는 것은 아니다.

출처: 법무부, 「1회~12회 변호사시험 기출문제 및 선택형 최종정답입니다.」 — 공공누리 제1유형(출처표시). 지문은 원문을 글로 옮긴 것이라 줄바꿈·표 모양이 시험지와 다를 수 있다.

해설

AI 해설 · 자동 승인 · 사람 검수 전 — 확정 정답과 정오에 맞는지는 기계로 확인했지만 이유는 사람이 아직 보지 않았다. 틀린 곳은 앱의 틀린 곳 알리기로 알려 주면 관리자가 고치거나 내린다.

핵심 — 변호인 참여권 침해로 작성된 피의자신문조서는 형사소송법 제312조와 제308조의2에 따라 증거로 사용할 수 없다.

선지별

• ① 임용결격사유로 임용행위가 무효가 되더라도, 실제로 공무를 담당하며 직무를 수행한 사람은 뇌물죄에서 말하는 공무원에 해당할 수 있다. 따라서 임용의 효력만을 이유로 甲의 공무원성을 부정할 수 없다.
• ② 甲은 직무와 관련하여 뇌물을 받은 뒤 그 대가로 직무상 비밀인 예정가격을 알려주었으므로 수뢰후부정처사죄가 성립하고, 직무상 비밀을 누설한 행위에 대해서는 공무상비밀누설죄도 성립한다. 하나의 행위가 두 죄의 구성요건에 해당하므로 양 죄는 상상적 경합관계이다.
• ③ 필요적 공범이라는 이유만으로 증거보전절차에서 상대방을 증인으로 신문할 수 없다고 단정한 것이 틀렸다. 증거를 미리 보전할 필요가 있고 법정 요건을 갖춘 경우에는 공동피의자 또는 필요적 공범 관계에 있는 사람에 대한 증인신문을 청구할 수 있다.
• ④ 피의자가 변호인 참여를 명백히 원했는데도 정당한 사유 없이 참여시키지 않고 작성한 피의자신문조서는 제312조가 요구하는 적법한 절차와 방식에 위반된다. 또한 그와 같은 위법한 절차로 수집한 증거이므로 제308조의2에 따라 증거로 사용할 수 없다.
• ⑤ 복수의 뇌물 수수 부분 중 일부만 무죄인 경우 그 일부는 판결이유에 무죄의 취지를 기재하고 주문에서 별도로 무죄를 선고하지 않는 것이 원칙이다. 법원이 주문에도 무죄를 표시한 잘못이 있더라도 판결 결과에 영향을 미치는 위법사유가 되지는 않는다.

근거: 형사소송법 제312조 · 형사소송법 제308조의2

지문이 인용한 조문 — 제6회 시험용 법전

아래는 제6회 시험 당시 시행 중이던 판(법전 수록 기준)의 문구다. 제6회 법전 수록 기준일을 함께 볼 것.

형사소송법 제312조

제312조(검사 또는 사법경찰관의 조서 등)

①검사가 피고인이 된 피의자의 진술을 기재한 조서는 적법한 절차와 방식에 따라 작성된 것으로서 피고인이 진술한 내용과 동일하게 기재되어 있음이 공판준비 또는 공판기일에서의 피고인의 진술에 의하여 인정되고, 그 조서에 기재된 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한하여 증거로 할 수 있다.

②제1항에도 불구하고 피고인이 그 조서의 성립의 진정을 부인하는 경우에는 그 조서에 기재된 진술이 피고인이 진술한 내용과 동일하게 기재되어 있음이 영상녹화물이나 그 밖의 객관적인 방법에 의하여 증명되고, 그 조서에 기재된 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한하여 증거로 할 수 있다.

③검사 이외의 수사기관이 작성한 피의자신문조서는 적법한 절차와 방식에 따라 작성된 것으로서 공판준비 또는 공판기일에 그 피의자였던 피고인 또는 변호인이 그 내용을 인정할 때에 한하여 증거로 할 수 있다.

④검사 또는 사법경찰관이 피고인이 아닌 자의 진술을 기재한 조서는 적법한 절차와 방식에 따라 작성된 것으로서 그 조서가 검사 또는 사법경찰관 앞에서 진술한 내용과 동일하게 기재되어 있음이 원진술자의 공판준비 또는 공판기일에서의 진술이나 영상녹화물 또는 그 밖의 객관적인 방법에 의하여 증명되고, 피고인 또는 변호인이 공판준비 또는 공판기일에 그 기재 내용에 관하여 원진술자를 신문할 수 있었던 때에는 증거로 할 수 있다. 다만, 그 조서에 기재된 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한한다.

⑤제1항부터 제4항까지의 규정은 피고인 또는 피고인이 아닌 자가 수사과정에서 작성한 진술서에 관하여 준용한다.

⑥검사 또는 사법경찰관이 검증의 결과를 기재한 조서는 적법한 절차와 방식에 따라 작성된 것으로서 공판준비 또는 공판기일에서의 작성자의 진술에 따라 그 성립의 진정함이 증명된 때에는 증거로 할 수 있다.

제15회 법전(기준일 2025-11-03)에서는 이 조문의 문구가 달라졌다. 결론이 바뀌었는지는 확인하지 않았다 — 지금 법으로 공부한다면 아래 문구와 함께 볼 것.

형사소송법 제308조의2

제308조의2(위법수집증거의 배제) 적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 증거로 할 수 없다.

같은 조문이 나온 다른 기출

• 제15회 형사법 문 26 — 형사소송법 제312조
• 제14회 형사법 문 20 — 형사소송법 제312조
• 제14회 형사법 문 23 — 형사소송법 제312조
• 제13회 형사법 문 21 — 형사소송법 제312조
• 제13회 형사법 문 23 — 형사소송법 제312조
• 제12회 형사법 문 32 — 형사소송법 제312조
• 제11회 형사법 문 31 — 형사소송법 제312조
• 제11회 형사법 문 37 — 형사소송법 제312조
• 제10회 형사법 문 23 — 형사소송법 제312조
• 제10회 형사법 문 37 — 형사소송법 제312조
• 제7회 형사법 문 33 — 형사소송법 제312조
• 제6회 형사법 문 22 — 형사소송법 제312조

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