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제11회 변호사시험 공법 선택형 문 9 정답 ⑤ — 甲이 청구한 ｢헌법재판소법｣ 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판에 관한 설명 중 옳지 않은 것은

글 팀캣 법무팀 · 정답 출처: 법무부 최종정답

제11회(2022년 시행) 변호사시험 공법 선택형 문 9의 법무부 확정 정답은 ⑤이다. 정답 선지 ⑤만 틀린(조건에 맞지 않는) 것이고, ① ② ③ ④는 옳다.

문제

1. ① 甲이 청구한 위 헌법소원심판은 청구기간을 준수하였다.
2. ② 만약 당해사건 법원이 甲의 위헌법률심판제청신청에 대하여 각하결정을 하였다 하더라도, 헌법재판소는 위 심판청구의 적법성을 직권으로 심사하여 청구의 적법성이 인정되면 재판의 전제성 등 적법요건을 갖춘 것으로 보고 본안판단으로 나아간다.
3. ③ 만약 甲이 청구한 위 헌법소원심판에서 ｢건강기능식품에 관한 법률｣ 제18조 제1항 제6호에 대하여 위헌결정이 선고되었다 하더라도 甲에 대한 위 행정처분은 특별한 사정이 없는 한 당연무효는 아니다.
4. ④ 만약 甲이 청구한 위 헌법소원심판 계속 중 甲이 항소심에서 승소판결을 받고 상고기각되어 그 판결이 확정된 경우, 위 심판청구는 재판의 전제성이 인정되지 아니한다.
5. ⑤ 甲은 항소심 재판에서 동일한 사유를 이유로 다시 위헌법률심판제청신청을 할 수 있다. (정답)

출처: 법무부, 「1회~12회 변호사시험 기출문제 및 선택형 최종정답입니다.」 — 공공누리 제1유형(출처표시). 지문은 원문을 글로 옮긴 것이라 줄바꿈·표 모양이 시험지와 다를 수 있다.

해설

AI 해설 · 자동 승인 · 사람 검수 전 — 확정 정답과 정오에 맞는지는 기계로 확인했지만 이유는 사람이 아직 보지 않았다. 틀린 곳은 앱의 틀린 곳 알리기로 알려 주면 관리자가 고치거나 내린다.

핵심 — 제68조 제2항 헌법소원의 청구기간·재판의 전제성 및 같은 사유의 재신청 제한을 구별한다.

선지별

• ① 위헌제청신청 기각결정문이 2017. 10. 30. 송달되었고, 2017. 11. 28. 청구했으므로 송달일부터 30일 이내에 제기했다. 따라서 청구기간을 준수하였다.
• ② 당해사건 법원의 제청신청 각하결정만으로 헌법소원심판 청구가 당연히 부적법해지는 것은 아니다. 헌법재판소는 청구의 적법성을 직권으로 심사하고, 적법성이 인정되면 재판의 전제성 등 요건을 갖춘 경우 본안판단으로 나아갈 수 있다.
• ③ 법률에 근거한 행정처분의 근거 조항이 사후에 위헌으로 결정되더라도, 그 사정만으로 해당 처분이 당연무효가 되는 것은 아니다. 하자의 중대성뿐 아니라 명백성도 요구되며, 특별한 사정이 없는 한 이 처분은 당연무효가 아니다.
• ④ 항소심에서 승소판결을 받고 상고기각으로 그 판결이 확정되면 당해사건에서 위헌 여부에 따라 재판의 결론이 달라질 여지가 없으므로 재판의 전제성이 인정되지 않는다.
• ⑤ 제68조 제2항 후문은 위헌법률심판제청신청이 기각되어 헌법소원을 청구한 당사자가 당해사건 소송절차에서 동일한 사유로 다시 제청신청을 하는 것을 금지한다. 따라서 甲은 항소심에서 같은 사유로 재신청할 수 없다는 점에서 선지는 틀렸다.

근거: 헌법재판소법 제68조 제2항

지문이 인용한 조문 — 제11회 시험용 법전

아래는 제11회 시험 당시 시행 중이던 판(법전 수록 기준)의 문구다. 제11회 법전 수록 기준일을 함께 볼 것.

헌법재판소법 제68조

제68조(청구 사유)

① 공권력의 행사 또는 불행사(不行使)로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자는 법원의 재판을 제외하고는 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구할 수 있다. 다만, 다른 법률에 구제절차가 있는 경우에는 그 절차를 모두 거친 후에 청구할 수 있다.

② 제41조제1항에 따른 법률의 위헌 여부 심판의 제청신청이 기각된 때에는 그 신청을 한 당사자는 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구할 수 있다. 이 경우 그 당사자는 당해 사건의 소송절차에서 동일한 사유를 이유로 다시 위헌 여부 심판의 제청을 신청할 수 없다.

같은 조문이 나온 다른 기출

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• 제14회 공법 문 6 — 헌법재판소법 제68조
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• 제12회 공법 문 5 — 헌법재판소법 제68조
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