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제10회 변호사시험 공법 선택형 문 38 정답 ⑤ — 행정지도에 관한 설명 중 옳지 않은 것은

글 팀캣 법무팀 · 정답 출처: 법무부 최종정답

제10회(2021년 시행) 변호사시험 공법 선택형 문 38의 법무부 확정 정답은 ⑤이다. 정답 선지 ⑤만 틀린(조건에 맞지 않는) 것이고, ① ② ③ ④는 옳다.

문제

1. ① 행정지도가 말로 이루어지는 경우에 상대방이 그 행정지도의 취지 및 내용과 행정지도를 하는 자의 신분을 적은 서면의 교부를 요구하면 행정지도를 하는 자는 직무 수행에 특별한 지장이 없으면 이를 교부하여야 한다.
2. ② 국가의 공권력이 헌법과 법률에 근거하지 아니하고 통상의 행정지도의 한계를 넘어 부실기업의 정리라는 명목하에 사기업의 매각을 지시하거나 그 해체에 개입하는 것은 허용되지 아니한다.
3. ③ 성희롱 행위를 이유로 한 국가인권위원회의 인사조치권고에 대하여 성희롱 행위자로 결정된 자는 항고소송을 통해 다툴 수 있다.
4. ④ 행정기관의 조언이 강제성을 띠지 않고 행정지도의 한계를 일탈하지 아니하였다면, 그 조언으로 인하여 상대방에게 어떤 손해가 발생하였다 하더라도 행정기관은 그에 대한 손해배상책임이 없다.
5. ⑤ 행정기관의 조언에 따르지 않을 경우 일정한 불이익조치가 예정되어 있어 사실상 상대방에게 그에 따를 의무를 부과하는 것과 다를 바 없더라도 그 조언이 행정지도에 불과한 이상 이는 ｢헌법재판소법｣ 제68조 제1항의 헌법소원심판의 대상이 되는 공권력의 행사라 할 수 없다. (정답)

출처: 법무부, 「1회~12회 변호사시험 기출문제 및 선택형 최종정답입니다.」 — 공공누리 제1유형(출처표시). 지문은 원문을 글로 옮긴 것이라 줄바꿈·표 모양이 시험지와 다를 수 있다.

해설

AI 해설 · 자동 승인 · 사람 검수 전 — 확정 정답과 정오에 맞는지는 기계로 확인했지만 이유는 사람이 아직 보지 않았다. 틀린 곳은 앱의 틀린 곳 알리기로 알려 주면 관리자가 고치거나 내린다.

핵심 — 행정지도는 임의성이 본질이지만, 사실상 의무를 부과하는 조언은 공권력 행사로서 헌법소원의 대상이 될 수 있다.

선지별

• ① 행정절차법 제49조 제2항은 말로 행정지도를 하는 경우 상대방이 서면 교부를 요구하면, 행정지도를 하는 자가 직무 수행에 특별한 지장이 없는 한 이를 교부하도록 정한다. 서면에는 행정지도의 취지·내용 및 행정지도자의 신분이 적혀야 한다.
• ② 헌법과 법률의 근거 없이 통상의 행정지도 한계를 넘어 사기업의 매각을 지시하거나 그 해체에 개입하는 것은 허용되지 않는다. 이는 행정지도라는 형식으로 국가가 사실상 권력적 개입을 하는 것을 제한하는 법리다.
• ③ 성희롱 행위를 이유로 한 국가인권위원회의 인사조치권고는 성희롱 행위자로 결정된 자의 법적 지위에 영향을 미치는 처분에 해당하므로, 그 자는 항고소송으로 다툴 수 있다.
• ④ 행정지도가 강제성을 띠지 않는 비권력적 작용이고 그 한계를 일탈하지 않았다면, 그로 인해 손해가 발생해도 행정기관은 손해배상책임을 지지 않는다. 다만 이 법리는 위법하거나 한계를 벗어난 행정지도까지 면책한다는 뜻은 아니다.
• ⑤ 행정지도라는 명칭이나 형식만으로 헌법소원의 대상에서 제외할 수 없다. 따르지 않을 경우 불이익이 예정되어 사실상 의무를 부과하는 것과 다를 바 없다면, 그 조언은 실질적으로 공권력 행사에 해당할 수 있어 제68조 제1항의 헌법소원 대상이 될 수 있다.

근거: 행정절차법 제49조 제2항 · 헌법재판소법 제68조 제1항 · 헌법재판소 2003. 6. 26. 선고 2002헌마337 결정

지문이 인용한 조문 — 제10회 시험용 법전

아래는 제10회 시험 당시 시행 중이던 판(법전 수록 기준)의 문구다. 제10회 법전 수록 기준일을 함께 볼 것.

헌법재판소법 제68조

제68조(청구 사유)

① 공권력의 행사 또는 불행사(不行使)로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자는 법원의 재판을 제외하고는 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구할 수 있다. 다만, 다른 법률에 구제절차가 있는 경우에는 그 절차를 모두 거친 후에 청구할 수 있다.

② 제41조제1항에 따른 법률의 위헌 여부 심판의 제청신청이 기각된 때에는 그 신청을 한 당사자는 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구할 수 있다. 이 경우 그 당사자는 당해 사건의 소송절차에서 동일한 사유를 이유로 다시 위헌 여부 심판의 제청을 신청할 수 없다.

같은 조문이 나온 다른 기출

• 제15회 공법 문 7 — 헌법재판소법 제68조
• 제15회 공법 문 10 — 헌법재판소법 제68조
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• 제15회 공법 문 20 — 헌법재판소법 제68조
• 제14회 공법 문 6 — 헌법재판소법 제68조
• 제12회 공법 문 2 — 헌법재판소법 제68조
• 제12회 공법 문 5 — 헌법재판소법 제68조
• 제12회 공법 문 7 — 헌법재판소법 제68조
• 제12회 공법 문 10 — 헌법재판소법 제68조
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• 제11회 공법 문 17 — 헌법재판소법 제68조
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